|
|
|
|
قال ابن الجوزي ( تلبيس إبليس: 447) عن يحيى بن معاذ يقول: «اجتنب صحبة ثلاثة أصناف من الناس العلماء الغافلين والفقراء المداهنين والمتصوفة الجاهلين».
امام ابن جوزی در کتاب "تلبیس ابلیس" آورده: از يحيي بن معاذ نقل است كه فرمود: «از صحبت سه گروه بپرهيزيد: عالمان غافل، فقيران تملق گو و صوفیان جاهل». |
|
|
|
فقه>مفاهیم و اصطلاحات فقهی>طلاق
شماره مقاله : 355 تعداد مشاهده : 1381 تاریخ افزودن مقاله : 29/5/1388
|
|
1-طلاق چيست؟
واژه طلاق از اطلاق بمعني رها ساختن و ترك‌كردن و بحال خودگذاشتن،گرفته شده است‌گفته مي‌شود: " أطلقت الاسير [اسير را رها ساختم]، وقتيكه بند از وي بگشائي واو را رها وآزاد سازي. و دراصطلاح شرع اسلامي طلاق بمعني‌گشودن و پاره‌كردن پيوند زناشوئي و پايان دادن به علاقه و رابطه زناشوئي ميباشد.
2-طلاق پسنديده نيست و مكروه ميباشد
برقراري و برپائي پيوند زندگي زناشوئي از جمله هدفهائي است‌كه اسلام برآن حريص است و بدان اهميت فراواني مي‌دهد. و عقد ازدواج براي دوام و ابديت تا پايان زندگي است تا زوجين بتوانند، از خانه مشترك خود، پناهگاه هميشگي بسازند و در سايه‌گسترده آن هردو بياسايند و از نعمت و لذت زندگي سعادتمند،برخوردارگردند و اين امكان را داشته باشند تا فرزندان شايسته و درستكار بار بياورند. لذا پيوند ورابطه بين زن و شوهراز مقدس‌ترين و استوارترين پيوندها است وبراي اينست‌كه خداوند پيمان و عهد بين زن وشوهروعقد نكاح را ميثاق غليظ و پيمان استوار و سنگين ناميده است‌كه مي‌فرمايد:" وأخذن منكم ميثاقا غليظا [زنان با عقد نكاح ازشما پيمان و عهد استوارو سنگيني‌گرفته‌اند]". پس وقتيكه علاقه و پيوند بين زوجين بدينگونه استوارو محكم و مويد است، نبايد درآن اخلال‌كرد و از اهميت آن‌كاست و آن را سبك‌گرفت. و هر چيزي‌كه اين پيوند استوار و پيمان محكم را، سست و ضعيف‌كند ازنظر اسلام منفور و مبغوض است چون منافع و مصالح هريك اززوجين را از بين مي‌برد و تباه مي‌سازد.
از ابن عمر روايت است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" أبغض الحلال إلى الله - عزوجل - الطلاق [1] [منفورترين و مبغوض‌ترين‌كار حلال به نزد خداي بزرگ طلاق است =اگرچه حلال است ولي خداوند از آن ناخشنود است]". بنابراين هر انساني كه بخواهد اين علاقه و پيوند بين زوجين را تباه سازد و بگسلاند او ازنظر اسلام از روش اسلام خارج شده و افتخار انتساب به اسلام را ندارد. پيامبر بزرگوار اسلام مي‌فرمايد: " ليس منا من خبب امرأة على زوجها [كسيكه زني را برشوهرش تباه سازد واو را برعليه او بشوراند و موجب تباهي پيوند زناشوئي‌گردد برروش ما نيست]". گاهي پيش مي‌آيدكه بعضي اززنان مي‌خواهند شوهرزنان ديگر را فريب دهند و خود بجاي همسر او قرارگيرند. اسلام به شدت از اينكار نهي مي‌كند. از ابوهريره روايت است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: " لا تسأل المرأة طلاق أختها لتستفرغ صحفتها ولتنكح، فإنما لها ما قدر لها [هيچ زني نبايد خواهان طلاق داده شدن خواهرديني خودگردد تا او طلاق‌گيرد و او خود بوصلت شوهر وي نايل‌گردد او خود مي‌تواند شوهري را انتخاب‌كندكه سرنوشت او با وي بسته است يعني نبايد زني شوهرزن ديگري را فريب دهد تا خود بجاي زن اوقرارگيرد واوزنش را طلاق دهد يا زني را فريب دهدكه از شوهرش طلاق‌گيرد و بعد ازاو خود بجاي او با وي وصلت‌كند]".
زني‌كه بدون عذرو سبب، خواهان‌گرفتن طلاق از شوهرش ميباشد بوي بهشت بر وي حرام است يعني به بهشت نمي‌رود و بوي بهشت را نمي‌شنود. از “ثوبان“ روايت است كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" أيما امرأة سألت زوجها طلاقا من غير بأس، فحرام عليها رائحة الجنة [2] [هرزني‌كه بدون سبب و بدون پيش آمدن مشكلي ازشوهرش خواهان طلاق باشد بوي بهشت بروي حرام است و او به بهشت نمي‌رود]’’.
٣-حكم طلاق و توصيف شرعي آن
فقهاء درباره حكم طلاق اختلاف دارند. صحيحترين راي، راي فقهاي حنفيه و حنبليه است‌كه مي‌گويند طلاق حرام وممنوع است مگراينكه بدان نيازمبرم پيش آيد. و آنان بدين حديث استدلال‌كرده‌اندكه پيامبر صلي الله عليه و سلم مي فرمايد:" لعن الله كل ذواق، مطلاق [خداوند لعنت و نفرين‌كند هركسي‌كه در پي شهوت‌راني است و براي لذت ذايقه خويش، زنان را بسيار طلاق مي‌دهد يعني پيوسته يكي را طلاق داده و ديگري را عقد مي‌كند]". زيرا طلاق‌كفران نعمت خدا است. چه ازدواج خود يكي ازنعمتهاي خدا است وطلاق اين پيوند را بهم مي‌زند. بديهي است‌كه‌كفران نعمت خداوند حرام است و حلال نيست مگر اينكه ضرورت و اضطرارپيش آيد. يكي ازراههاي ضرورت نيازبه طلاق اينست‌كه شوهر ازرفتارزنش مشكوك‌گردد يا اينكه قلبا هيچگونه تمايلي و علاقه‌اي با زنش نداشته باشد چون تغيير و تحول در قلب‌ها تنها در دست خداوند است وكسي را بر آن دست نيست.
اگر نيازي به طلاق نباشد و مجوزي براي آن پيش نيايد، آنوقت اقدام به طلاق كفران نعمت خدا است و شوهربدينكارش مرتكب بي‌ادبي شده و اين‌كارمكروه و ممنوع است، فقهاي حنبلي دراين باره نيكو تفصيل سخن داده‌كه بشرح زيرآن را خلاصه مي‌كنيم: آنان مي‌گويند:گاهي طلاق واجب وگاهي حرام وگاهي مباح و گاهي سنت ومندوب است. وقتيكه حكمين وداوري طرفين، بعدم سازش زوجين راي دادند و گفتند: طلاق تنها وسيله قطع نزاع و اختلاف آنها است، آن وقت طلاق واجب مي‌گردد.
و همچنين اگركسي به “ايلاء“ اقدام‌كرد و چهار ماه توقف نمود و بزنش مراجعه نكرد باز هم طلاق واجب مي‌گردد. چون خداوند مي‌فرمايد:" للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم. وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم [كساني‌كه با زنان خويش "ايلاء“ مي‌نمايند يعني سوگند ياد مي‌كنندكه با ايشان آميزش جنسي ننمايند، حق دارند چهار ماه انتظار بكشند و بايد بدانندكه خدا از چنين سوگندي خوشنود نيست ودرضمن اين چهارماه بايد وضع خود را با همسر خويش از نظر زندگي و طلاق روشن سازند. در اين فرصت اگر پشيمان شدند و بازگشت‌كردند و سوگند خويش را ناديده‌گرفتند و با زنان خود همبسترشدند چه بهتر،كفاره سوگند را مي‌پردازند و ازدواج بحالت خود باقي است چون خداوند بسي آمرزنده و مهربان است. و اگر تصميم بر جدائي گرفتند و در اين مدت بازنگشتند پس از انقضاي آن يكي از دو راه در پيش است برگشت به زندگي زناشوئي عادي يا طلاق به اختيار يا به اجبار و بايد بدانندكه گفتار وكردارشان از ديد خدا پنهان نمي‌ماند چه خداوند شنوا و دانا است]".
و اما طلاقيكه بدون نيازصورت‌گيرد، حرام است چون هم به شوهروهم به همسرم هردو زيان مي‌رساند و بدون نياز، مصلحت و سود هردو طرف را از ميان مي‌برد و حكم اتلاف مال را دارد، پس حرام است. زيرا پيامبر صلي الله عليه و سلم فرموده است‌كه:" لا ضرر ولا ضرار [نبايد بخود و ديگران ضرر و زيان رساند]". و در روايت ديگري آمده است‌كه اينگونه طلاق مكروه است چون پيامبر صلي الله عليه و سلم مي‌فرمايد:" أبغض الحلال إلى الله الطلاق [طلاق مبغوضترين حلال است به نزد خداوند يعني اگرچه حلال است ولي خداوند از آن بسيار ناخشنود است]". و در روايت ابوداود متن حديث چنين است:" ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق [هيچ چيز حلالي نيست‌كه خداوند به اندازه طلاق از آن ناخشنود باشد]". بدين جهت مبغوض و منفوراست‌كه بدون نياز صورت‌گرفته و بهم زننده عقد نكاح است‌كه مشتمل است بر مصالح پسنديده، پس مكروه است چون پيامبر صلي الله عليه و سلم آن را حلال ناميده است.
اما طلاق مباح وقتي است‌كه بسبب بداخلاقي زن يا عدم سازش و متضرر و زيانمند بودن بدان و عدم حصول غرض و مراد از او بدان نياز پيدا شود در اينصورت اقدام به طلاق مباح است.
و اما طلاق پسنديده و مندوب وقتي است‌كه زن درانجام و اداي حقوق واجبه الهي اهمال وكوتاهي‌كند و شوهرنتواند اورا برانكار مجبورسازد مثل اينكه نمازو امثال آن را بجاي نياورد يا پاكدامن نباشد بقول امام احمد دراينصورت براي شوهر شايسته نيست‌كه چنين زني را نگاه دارد، چون او موجب‌كاهش و نقصان دين او است واحتمال داردكه بستروي را نيزآلوده سازد و بچه‌اي را بوي ملحق سازدكه از او نيست، در اين حال اشكال نداردكه چنين زني را در تنگنا قرار دهد تا حاضر به طلاق‌گردد و خويشتن را باز خرد و ازمهريه‌اش بگذرد. چون خداوند مي‌فرمايد:" ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة [زنان را نگاه نداريد تا بر آنان فشارآوريد و در تنگنا قرارشان دهيد تا از قسمتي از مهريه‌اي‌كه بدانان داده‌ايد بگذرند، مگر اينكه كار زشت فحشاء آشكار مرتكب شوند]’’. ابن قدامه گفته است كه احتمال داردكه طلاق دراين دو مورد واجب باشد اوگفته است: وقتي كه در بين زن و شوي اختلاف و نزاع و جدائي باشد يا زن بخاطر دفع ضرر ازخود به “خلع“ راضي باشد طلاق “مندوب“ و پسنديده است.
حكمت و فلسفه طلاق
ابن سينا دركتاب شفاء گويد: “شايسته است كه براي زن و شوي راهي براي جدائي آنها از هم باشد و اين راه از هر طرف بسته نباشد، چون بستن راه جدائي بطوركلي ضرر و زيانهائي را ببار مي‌آورد. براي مثال بعضي از مزاجها بهيچ وجه با هم سازگار نيستند و نمي‌توانند با هم الفت‌گيرند، هر اندازه انسان بخواهد بين آنها الفت و نزديكي بوجود آورد، شر و جدائي و خلاف درميان آنان بيشترمي‌شود و زندگي تلخ مي‌گردد -دراين صورت چاره طلاق است -گاهي پيش مي‌آيدكه زن با شوهر نابرابر و غيركف‌ء روبرو مي‌شود و بوي مبتلا مي‌گردد يا شوهر بگونه‌اي است‌كه نيكو رفتار نيست و معاشرت با وي سخت است يا مزاجا بگونه‌اي‌كه طبيعت از وي‌گريزان است و ماندن با وي سبب تمايل و رغبت بديگران مي‌گردد، چون بهر حال شهوت يك امر طبيعي و فطري است. چه بسا اينكار موجب فساد و فحشاء مي‌شود. و چه بسا پيش مي‌آيدكه زن و شوي صاحب اولاد نمي‌شوند،كه اگراين ازدواج بهم بخورد وزن شوهرديگري ومرد زن ديگري اختياركند، بتوانند صاحب بچه بشوند، پس بايد راهي براي جدائي باشدكه طلاق است ولي بايد در آن سخت‌گير بود و آخرين چاره باشد“.
طلاق نزد يهوديان
آنچه‌كه در شريعت يهود تدوين‌گرديده و بدان عمل مي‌شود، آنست‌كه طلاق بدون عذرو سبب مباح است، مانند اينكه مرد بخواهد با زن زيباتر اززن خود ازدواج‌كند، پس مباح است‌كه براي اينكار، زن خود را طلاق دهد، ليكن طلاق بدون عذر نيكو و پسنديده نيست. عذرهايي كه مجوز طلاق مي‌تواند واقع شود بنظر و راي آنان دو قسم است:
1-عيوب جسماني: مانند چشم درد و بيماري‌هاي چشم، و لوچي، و بوي بد دهان، و بيرون آمدن پشت يا سينه -حدب -و لنگي، و نازائي.
٢- عيوب اخلاقي: مانند وقاحت و بي‌شرمي، پرحرفي، بي‌نظافتي، و بخل، و عناد، و اسراف، وآزمندي، و شكم باره، و پر اشتها و علاقمند بخوراكيها و تفاخر به باطل و فخر فروش، و زناكه نيرومندترين عذر است نزد آنان‌كه اشاعه آن‌كافي است اگرچه به ثبوت هم نرسيده باشد. -اينها بود عذرهايي‌كه مرد مي‌تواند بدانها متوسل شود -و اما زن حق ندارد خواهان طلاق باشد اگرچه همه اين عيوب در شوهرش بوده و زناكاري او به ثبوت رسيده باشد.
طلاق در مذاهب مسيحي
بازگشت مذاهب مسيحي‌كه امروز ملل غرب بدان پاي‌بندند به سه مذهب زيرا ست :
١ - مذهب كاتوليك
2- مذهب ارتودكس
٣- مذهب پروتستان
در مذهب‌كاتوليكي طلاق بطوركلي حرام است و هيچ عذري هر اندازه بزرگ باشد، نمي‌تواند مجوز طلاق واقع شود. حتي خيانت در امر زناشوئي نمي‌تواند مجوز طلاق باشد و دراين صورت تنها مجوز ترك همبستري و جدائي جسمي است و از نظر شريعت در مذهب‌كاتوليك پيوند زناشوئي همچنان معتبر است و هيچيك از زوجين در خلال مدت جدائي، نمي‌توانند با ديگري ازدواج‌كنند چون اينكار تعدد زوجات بحساب مي‌آيد و تعدد زوجات و چند همسري بهيچ وجه در ديانت مسيح مباح نيست.كاتوليها در مذهب خود براي اين مطلب به انجيل استناد مي‌كنندكه دراصحاح ١٠ آيه ٨و ٩ انجيل مرقس برزبان مسيح چنين آمده است [3]: “و اين دو يك تن خواهند بود چنانكه ازآن پس دو نيستند بلكه يك جسد. پس آنچه خدا پيوست انسان آن را جدا نكند“ [4].
دو مذهب ديگرمسيحي در پاره حالات محدود طلاق را مباح مي‌دانند از جمله در حالات خيانت ناموسي ولي آنها نيز بعد از طلاق براي زن و مرد ازدواج با ديگري را حرام مي‌دانند وآنان‌كه درحال خيانت ناموسي طلاق را مباح مي‌دانند به انجيل متي استناد مي‌كنندكه بزبان مسيح مي‌گويد [5]: “وگفته شده است هركه از زن خود مفارقت جويد، طلاق نامه بدوبدهد. ليكن من بشما مي‌گويم هركس بغير علت زنا زن خود را ازخود جداكند باعث زناكردن اومي‌باشد وهركه زن مطلقه را نكاح‌كند زناكرده باشد“[6] مذاهب مسيحي براي زن و مرد پس ازطلاق ازدواج را حرام مي‌دانند وبراي آن به انجيل مرقس استناد مي‌كنندكه مي‌گويد: هركه زن خود را طلاق دهد و ديگري را نكاح‌كند درحق وي زناكرده باشد. واگرزن ازشوهر خود جدا شود و منكوحه ديگري‌گردد مرتكب زنا شود“[7].
طلاق نزد عربان در دوره جاهلي
حضرت عايشه‌گويد: “در دوره جاهلي و آغاز اسلام، مرد هر وقت مي‌خواست زنش را طلاق مي‌داد و هرگاه پيش از انقضاي عده به وي مراجعه مي‌كرد، او همچنان زن وي بود، حتي اگر يكصد بار يا بيشتراين‌كار را مي‌كرد، مي‌توانست تا جائيكه مردي به زنش‌گفت: “بخداي سوگند، هرگز ترا طلاق نمي‌دهم‌كه بطور قطعي ازمن جدا شوي، طلاق تو بائنه‌گردد -و هرگز ترا نيزپناه نخواهم داد -با تو همبسترنمي‌شوم زنش‌گفت: چگونه اينكار را مي‌كني؟گفت: ترا طلاق مي‌دهم و همينكه عده‌ات در شرف اتمام بود، به تو مراجعه مي‌كنم.
و مجدداً ترا طلاق مي‌دهم و بهمينطور... اين زن پيش حضرت عايشه رفت و اين ماجري را برايش بازگفت. عايشه تا پيامبر صلي الله عليه و سلم آمد چيزي نگفت وسكوت‌كرد و چون پيامبر صلي الله عليه و سلم آمد، اين ماجري“ را برايش گفت. پيامبر صلي الله عليه و سلم نيز تا اينكه قرآن نازل شد، سكوت‌كرد و خداوند چنين فرمود:" الطلاق مرتان.فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان [طلاق دو باراست -آن طلاقيكه حق مراجعت به زن درآن محفوظ است دو بار است. بعد از دو مرتبه طلاق، يكي از دوكار را بايدكرد: -نگاهداري زن بگونه شايسته و عادلانه با رهاكردن او با نيكي و بايستگي و بدوراز ظلم و جور، بعد از طلاق سوم حق مراجعت سلب مي‌شود، مگر بعد از ازدواج راستين با شوهر ديگري و وقوع طلاق ميان او و شوهردوم]". عايشه‌گويد ازآن ببعد مردم درباره طلاق تجديد نظركردند، خواه‌كساني‌كه زن را طلاق داده بودند و چه‌كساني‌كه زن را طلاق نداده بودند“. بروايت ترمذي.
طلاق تنها حق مرد است[8]
اسلام حق طلاق را تنها به مرد داده است، چون او براي برقراري پيوند زناشوئي و ازدواج هزينه‌هاي مالي فراواني متحمل شده است، بيشتراززن ببقاي اين پيوند و ادامه آن دلبستگي دارد، و مي‌داند اگر به طلاق اقدام‌كند و بخواهد مجددا ازدواج نمايد و زن ديگري را اختياركند، بايد هزينه‌هاي سنگين ديگري را متحمل شود، لذا بقاي ازدواج برايش اهميت بسزائي دارد. علاوه برآن مي‌داندكه براو است‌كه بايد باقيمانده مهريه و هزينه‌اي را بنام “متعه الطلاق” و نفقه دوران عده او را نيز بپردازد و مقتضاي عقل و خرد و مزاج سالم اينست‌كه او بيشتر‌از زن ناملايمات را تحمل‌كند و همينكه خشمگين شد، به طلاق اقدام نكند يا اگر خشمي را يا بداخلاقي را از زن ديد، آن را تحمل‌كند و بسرعت درباره طلاق تصميم نگيرد. زن زودتر خشمگين مي‌گردد و تحمل كمتري دارد و عواقب طلاق باندازه مرد، گريبانگير او نيست و برايش هزينه برنمي‌دارد و براي‌كوچكترين بهانه، احتمال دارد پيوند زناشوئي را بهم بزند واين رشته را پاره‌كند. اواگرحق طلاق داشته باشد، بهر بهانه‌اي ازآن استفاده‌كند.گواه بر صحت اين ادعا اينست‌كه دراروپا چون زن و مرد هر دو حق طلاق دارند، آمار طلاق بسيار است و چند برابر مسلمين ازآن استفاده مي‌كنند .
طلاق دادن چه‌كسي معتبر است؟ و طلاق چه‌كسي واقع مي‌شود؟
علماء اتفاق نظردارند براينكه وقتيكه شوهرمي‌تواند زن خود را طلاق دهد و طلاق او موجب جدائي است،كه عاقل و بالغ و مختار باشد. بنابراين اگر ديوانه يا بچه يا مجبور و مكره باشد طلاق او لغو و باطل و بي‌اعتبار است، چون طلاق از جمله تصرفاتي است‌كه آثار و نتايج آن، درزندگي زوجين آشكار است، پس طلاق دهنده بايد داراي اهليت و شايستگي‌كامل بوده تا تصرفاتش صحيح و معتبر باشد. و اهليت و شايستگي وقتي است،كه عقل و بلوغ و اختيار باشد و در اين باره صاحبان سنن از علي بن ابيطالب روايت كرده‌اند كه فرموده است:" رفع القلم عن ثلاثة: عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يحتلم ، وعن المجنون حتى يعقل [از سه‌گروه قلم تكليف برداشته شده است: ازكسي‌كه در خواب است تا اينكه بيدارگردد. از بچه وكودك تا اينكه احتلام شود و بالغ‌گردد. ازديوانه تا اينكه عاقل‌گردد و خرد را بازيابد.]"
از ابوهريره روايت است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" كل طلاق جائز، إلا طلاق المغلوب على عقله [هر نوع طلاقي جائز و روا است مگر طلاق‌كسي‌كه عقل را از دست داده و ديوانه شده است]". بروايت ترمذي و بخاري بصورت “موقوف“. ابن عباس گفته است: اگر دزدان‌كسي را مجبور به طلاق‌كنند اين طلاق معتبر نيست“. بروايت بخاري.
فقها و دانشمندان در مسائل طلاق‌كه از اشخاص زير سر بزند اختلاف دارندكه آن را به اجمال ذكر مي‌كنيم:
1-طلاق مكره =كسيكه به اجبارزن خود را طلاق مي‌دهد.
٢-طلاق سكران =كسيكه در حال مستي زن خود را طلاق مي‌دهد.
٣-طلاق هازل =كسيكه بغيرجد وازروي هزل و شوخي ومزاح، زن خود را طلاق مي‌دهد.
٤-طلاق الغضبان =كسيكه در حال خشم و عصبانيت زن خود را طلاق مي‌د هد.
٥-طلاق غافل و ساهي =كسيكه از روي غفلت و سهوزن خود را طلاق مي‌دهد.
٦-طلاق مدهوش =كسيكه در حال بيهوشي لفظ طلاق را برزبان مي‌آورد.
1-طلاق مكره
كسيكه مورد اكراه و اجبار واقع مي‌شود. اراده و اختياري از خود ندارد، بديهي است‌كه اراده و اختيار، اساس و زيربناي تكليف مي‌باشند، پس وقتي‌كسي اراده و اختيار داشته باشد، مكلف نيست و مسئول تصرفات خود نمي‌باشد، چون او درواقع مجري اراده ديگري است و از خود اراده ندارد. بنابراين اگركسي به اجباركلمه كفرآميز بر زبان راند، كافر نمي‌شود چون خداوند مي‌فرمايد:" إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان [مگركسي مجبور بگفتن كلمات‌كفرآميزگردد و آن را بر زبان راند، ولي ايمان در قلب او جاي دارد]".
كسيكه به اكراه مسلمان مي‌شود، اسلام آوردن او معتبر نيست وكسي‌كه به اكراه زن خود را طلاق دهد، طلاق او صحيح نيست و شرعا اعتباري ندارد. از پيامبر صلي الله عليه و سلم روايت شده است: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه [قلم تكليف از خطاء و نسيان و اكراه در امت من برداشته شده است يعني اگركسي ازروي اشتباه و خطاء و نسيان و فراموشي و اكراه و اجباركاري را انجام دهد، مسئوليت شرعي ازوي برداشته شده ومسئول عمل خويش نيست]".
ابن ماجه وابن حبان ودارقطني و طبراني و حاكم اين حديث را تخريج نموده و نووي آن را “حسن“ دانسته است. و راي مالك و شافعي و احمد و داود نيز چنين است و عمر بن الخطاب و عبدالله پسرش و علي بن ابيطالب و ابن عباس نيزچنين گفته‌اند. ابوحنيفه و يارانش مي‌گويند طلاق مكره صحيح است و طلاقش واقع مي‌شود آنان علاوه بر اينكه با جمهور اصحاب پيامبر صلي الله عليه و سلم مخالفت كرده‌اند، دليلي نيز بر راي خويش ندارند.
٢-طلاق مست
جمهور فقهاء مي‌گويند:كسيكه در حال مستي الفاظ طلاق را بر زبان آورد طلاقش مي‌افتد و صحيح است چون باراده خود به مستي اقدام‌كرده و خود سبب فساد و تباهي عقل خويش را فراهم آورده است.
گروهي‌گفته‌اند: مست و ديوانه يكسانند و طلاق مست لغو و بيهوده است و اعتبار ندارد و صحيح نيست، چون او فاقد عقل است و عقل مناط ومنشاء تكليف است و خداوند مي‌فرمايد:" يأيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون [اي مومنان در حال مستي نماز مخوانيد و اصلا بدنبال مستي نباشيد چون مست نمي‌داند چه مي‌گويد، پس مستي نكنيد تا بدانيد در نماز چه مي‌گوئيد]". پس خداوند سخن وگفتار مست را غيرمعتبرگردانده است چون او نمي‌داند چه مي‌گويد. و ثابت شده است‌كه عثمان بن عفان طلاق مست را معتبر نمي‌دانست.گروهي از اهل علم‌گفته‌اندكه: هيچيك از ياران پيامبر صلي الله عليه و سلم در اين نظر با عثمان مخالفت نكرده است. و مذهب يحيي بن سعيد الانصاري و حميد بن عبدالرحمن و ربيعه و ليث ابن سعد و عبدالله بن الحسين و اسحاق بن راهويه و ابوثور و شافعي بنا بيكي از دو قولش‌كه مزني از علماي شافعيه آن را اختياركرده است نيز چنين است. و روايتي از امام احمد كه مذهبش برآن قرارگرفته و مذهب همه اهل ظاهريه و ابوجعفر طحاوي وابوحسن‌كرخي از حنفيه نيز چنين ميباشد.
شوكاني‌گفته است مستي‌كه عقلش زايل شده است طلاق اومعتبرنيست، چون او عقل كه مدار و مناط تكليف است ندارد و شارع مقدس عقوبت و تاوان او را معين‌كرده است، ما نبايد براي خود ازآن عقوبت الهي بيشتربراي او تعيين‌كنيم و بگوئيم بجهت تنبيه و عقوبت طلاقش نيزمي‌افتد و او از دو جهت خسران ديده و زيانمند گردد. اخيرا در محاكم و دادگاهها بدين مذهب حكم مي‌شود: در قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ در ماده اول از آن آمده است: “طلاق مست و مكره واقع نمي‌شود و معتبر نيست“.
٣-طلاق خشمگين
كسيكه خشمگين است نمي‌داند چه مي‌گويد و چه چيزي ازاو سرمي‌زند و درباره گفته‌اش نمي‌انديشد. چون اراده‌اش سلب شده است، طلاق او واقع نمي‌شود و معتبر نيست. احمد و ابوداود و ابن ماجه و حاكم از عايشه روايت كرده‌اند و حاكم آن را صحيح دانسته است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: " لا طلاق ولا عتاق في إغلاق [در حال اغلاق طلاق وآزادكردن معتبرنيست]" وكلمه اغلاق به خشم و به اكراه و به جنون و ديوانگي تفسير و معني شده است.
همانگونه كه در زادالمعاد آمده است، ابن تيميه گفته است: حقيقت معني “اغلاق“ آنست‌كه قلب انسان بروي بسته باشد، بدون قصد سخن‌گويد يا از سخن خود آگاه نباشد، گو اينكه در قصد و اراده بر وي بسته است و اين معني، طلاق “مكره“ و “مجنون“ وكسي‌كه قصد و اراده نداشته باشد و معني سخن خود رانفهمد، همه را در برمي‌گيرد و شامل مي‌شود. خشم و غضب برسه نوع است:
1-خشم وغضبي‌كه عقل را زايل‌كند وشخص خشمگين معني سخن خود را نداند و ازآن امر آگاهي و شعورنداشته باشد. طلاق چنين شخصي بدون خلاف واقع نمي‌شود و معتبر نيست.
٢-كسي كه هنوز در آغاز خشم و غضب است و مي‌تواند درباره‌گفته خويش بينديشد و اراده را از دست نداده است، طلاق چنين شخص در اين حالت واقع مي‌شود و معتبر است.
٣-خشم و غضب شدت‌گرفته ولي عقل شخص بكلي ازميان نرفته است و خشم و غضب بگونه‌اي است‌كه مانع مي‌شود،كه قصد و نيت درست و حسابي داشته باشد و چون خشم فرو نشست ازافراط و زياده‌روي خويش پشيمان مي‌شود. درباره طلاق شخص در چنين حالتي، اختلاف است ولي نظر موجه و درست آنست،كه در اين حالت طلاق نيفتد و معتبر نباشد.
٤-طلاق هازل و مخطي‌ء
جمهور فقهاء‌گويند: اگركسي از روي هزل و لعب و بدون قصد حقيقت، الفاظ طلق را بزبان آورد، طلاقش واقع مي‌شود و معتبراست، همانگونهكه نكاحش نيز صحيح است. چون احمد و ابوداود و ابن ماجه و ترمذي‌كه آن را “حسن“ دانسته است و حاكم‌كه آن را صحيح دانسته است، همگي از ابوهريره روايت‌كرده‌اندكه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" ثلاث جدهن جد، وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة [سه چيز است‌كه درآنها جد و هزل، جدي تلقي مي‌شود و چه بصورت جدي و راستي يا بصورت هزل و شوخي بر زبان آورده شوند، معتبر مي‌باشند و معني آنها صحيح است: نكاح و طلاق و مراجعت بزن بعد از طلاق اول ودوم]". اگرچه در“اسناد“ اين حديث عبدالله بن حبيب است‌كه مورد اختلاف ميباشد ولي احاديث ديگري معني آن را تاييد وتقويت مي‌كنند.
بعضي‌گفته‌اندكه در حال هزل وشوخي طلاق معتبرنيست و واقع نمي‌شود، از جمله آنها امام محمد باقر و امام صادق و ناصر از زيديه مي‌باشند و بنا بقولي در مذهب احمد و مالك نيز چنين است. چون اين‌گروه‌گويند براي وقوع و اعتبار طلاق شرط است‌كه ناطق بگفته خويش راضي باشد، ومعني آن را بداند ومقتضاي آن را اراده‌كند. بنابراين اگر نيت و قصد همراه آن نباشد جزو “ايمان“ لغو و بيهوده محسوب مي‌شود و مانند سوگندهاي بدون قصد است. چون خداوند مي‌فرمايد:" وإن عزموا الطلاق، فإن الله سميع عليم [اگر قصد و اراده طلاق‌كردند، خداوند سخن آنان را مي‌شنود و برنيت وقصد آنان آگاه است]". بديهي است‌كه عزم وقتي است،كه عازم واراده‌كننده، بصورت قطعي و جزم فعل يا اترك فعل خويش را اراده‌كند و از آن آگاه باشد و پيامبر صلي الله عليه و سلم مي‌فرمايد:" إنما الاعمال بالنيات [زماني‌كار و عمل معتبر است،كه قصد و اراده آگاهانه با آن همراه باشد]". و طلاق عملي است‌كه نيازمند به نيت و قصد و اراده دارد وكسي‌كه هزل و شوخي مي‌كند، عزم و آهنگ و نيت ندارد.
بخاري از ابن عباس روايت‌كرده است‌كه: " إنما الطلاق عن وطر [طلاق وقتي صحيح است‌كه طلاق دهنده بدان نيازمند باشد و آخرين چاره‌كار باشد و مقصودش وقوع طلاق باشد]".
و اماكسي‌كه از روي اشتباه و بدون اراده و بسبق اللسان، الفاظ طلاق را بر زبان مي‌راند، فقهاي حنفيه‌گويند: از نظر قضائي و داوري طلاق او واقع مي‌شود و معتبر است و اما ازنظرديني در بين او و پروردگارش طلاقش واقع نشده و زنش همچنان برايش حلال است. -ولي ازنظرقضائي چون تشخيص خطاء و اشتباه براي داور و قاضي دشواراست به وقوع آن حكم مي‌كند ولي تشخيص آن براي خداوند آسان است پس اگر در بين خود و خدايش به اشتباه به طلاق اقدام‌كرده باشد معتبر نيست -.
٥-طلاق غافل و ساهي
كسيكه از روي غفلت و بي‌خبري و به سهو، الفاظ طلاق را بر زبان مي‌آورد حكم هازل مخطئي -شماره ٤ -را دارد. فرق هزل‌كننده و خطاكننده اينست‌كه طلاق هزل‌كننده بنظر شرع و دين و بنظر قضائي هر دو واقع مي‌شود، بنابر نظر كساني‌كه چنين راي داده‌اند. و اما طلاق خطاكننده وكسي‌كه به اشتباه به طلاق اقدام‌كرده است، ازنظر قضائي معتبر است و از نظر شرع و دين معتبر نيست. چون طلاق را نمي‌توان بازيچه و محل شوخي و لعب قرار داد.
6طلاق كسي كه بيهوش است
مدهوش -بيهوش -كسي است‌كه بسبب صدمه‌اي يا تصادفي عقل و فكر خود را از دست داده است، طلاق چنين شخصي واقع نمي‌شود، همانگونهكه طلاق مجنون و ديوانه و مكره وازهوش رفته وكسي‌كه بعلت پيري يا بيماري يا فاجعه و مصيبتي، عقل خود را از دست داده است، واقع نمي‌شود.
طلاق كدام زن مي افتد و صحيح است؟
وقتي طلاق دادن زني صحيح است‌كه طلاق بدان زن تعلق بگيرد و او محل طلاق باشد، در حالات زيرطلاق زن واقع مي‌شود:
1-عقد زناشوئي بين او و شوهرش، بصورت حقيقي بسته شده و اين پيوند موجود باشد.
٢-زن درعده طلاق رجعي يا درعده طلاق “بائن“كوچك باشد چون دراين دو حالت پيوند زناشوئي حكماً بين آن دو، معتبر و برقرار است، تا اينكه عده‌اش منقضي گردد...
٣- زن در عده باشد و اين عده بر اثر جدايي باشدكه طلاق محسوب مي‌شود، مانند اينكه جدائي در اثر مسلمان شدن زن و امتناع شوهر از پذيرش اسلام پيش آيد، يا جدائي بسبب “ايلاء“ باشد، چون جدائي در اين دو حالت، بنا بمذهب علماي حنفي طلاق محسوب مي‌گردد.
٤- وقتيكه زن در عده جدايي از شوهر است‌كه اين جدائي، فسخ نكاح محسوب مي‌شود، بگونه‌اي‌كه اين جدائي، عقد را اساساً و اصلا بهم نزند و حلال بودن را زايل نكند... مانند جدائي در اثر مرتد شدن زن، چون فسخ نكاح در اين حالت براي يك امر عارضي است،كه مانع- بقاء عقد و پيوند زناشوئي مي‌گردد و حال آنكه عقد بصورت صحيح و درست واقع شده بوجود آمده است... در اين حالات زن را، مي‌توان طلاق داد و او محل وقوع طلاق واقع مي شود.
چه نوع زناني محل وقوع طلاق واقع نمي‌شوند و طلاق بدانان تعلق نمي گيرد؟
گفتيم‌كه طلاق زني واقع مي‌شود،كه او محل وقوع طلاق باشد... پس اگر زني محل وقوع طلاق نباشد و طلاق به وي تعلق نگيرد، طلاق براو واقع نمي‌گردد... بنابراين اگرزني بسبب عدم‌كفاء‌ت و نابرابري يا بسبب‌كاهش مهريه او از ميزان مهرالمثل يا بسبب خياربلوغ يعني دركوچكي عقد اوبسته شده وچون بزرگ وبالغ شد، بدان راضي نيست و مي‌تواند آن را فسخ‌كند - يا بسبب فساد عقد، اهليت طلاق ندارد، هرگاه يكي ازشرايط صحت عقد وجود نداشته باشد وفساد آن معلوم گرديده است، فسخ نكاح‌كند، درهمه اين موارد، طلاق چنين زني صحيح نيست، چون طلاق به وي تعلق نمي‌گيرد، چون دراين حالات عقد در اصل و اساس بهم خورده و از بين رفته است و عقدي وجود ندارد تا طلاق و رهائي ازآن لازم باشد. بنابراين اگر مرد دراين حالات به زنش بگويد: انت طالق = ترا طلاق دادم. سخن او لغو و پوچ است و اثري برآن مترتب نمي‌گردد...
وهمچنين اگركسي پيش ازآميزش جنسي وهمبستري وپيش ازخلوت صحيح با وي، اورا طلاق دهد، بعد ازآن طلاق به وي تعلق نمي‌گيرد. چون بمجرد طلاق دادن پيوند زناشوئي بين آنان قطع مي‌گردد و او نسبت به شوهرش، حكم بيگانه را پيدا مي‌كند ومحل وقوع طلاق نيست، چون نه زن اواست ونه عده‌اي لازم دارد - تا درعده احتمال رجوع به وي باشد -. پس اگركسي به منكوحه خودكه هنوز حقيقتاً يا حكماً با وي همبستر نشده است،گفت: انت طلالق -ترا طلاق دادم انت طالق انت طالق. باگفتن جمله اول، دربار اول، زن بطور “بائنه“ و قطعي مطلقه مي‌گردد، چون بهنگام‌گفتن باراول پيوند زناشوئي موجود بود. پس باردوم و سوم و... لغو و پوچ است، چون بدان هنگام پيوند زناشوئي بكلي قطع شده بوده است چون براي چنين زني عده لازم نيست -وقتيكه عده نباشد، پيوند بكلي قطع مي‌شود ولي تا عده منقضي نشده است، هنوز پيوند باقي است - [9].
و همچنين اگرخطاب بزني‌كه ازاو بيگانه است و پيوند زناشوئي با وي نداشته است يا خطاب بزنش‌كه مطلقه بوده و عده‌اش تمام نشده است بگويد: “انت طالق“ سخنش پوچ و بي‌اثراست. چون بعد ازطلاق سوم درحال عده و بعد ازآن جدائي آنها ازهم حالت “بينونت‌كبري“ بخود مي‌گيرد و ديگرطلاق مفهوم و معني ندارد... - بعد از طلاق اول و دوم در حال عده حالت “بينونت صغري“ است چون امكان وصلت بازهم هست -.
طلاق پيش از ازدواج
طلاق پيش از ازدواج بي‌اثر است و واقع نمي‌شود، مثل اينكه‌كسي بگويد: هر وقت با فلاني ازدواج‌كردم، او را طلاق دادم و او مطلقه است و طلاقش واقع شود، زيرا ترمذي از عمرو بن شعيب از پدرش از جدش روايت‌كرده است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" لانذر لابن آدم فيما لا يملك، ولا عتق له فيما لا يملك، ولاطلاق له فيما لا يملك [بني‌آدم نمي‌تواند چيزي را نذركندكه مالك آن نيست و نمي‌تواندكسي را آزادكند كه مالك او نيست و نمي‌تواند زني را طلاق دهدكه هنوز بعقد نكاح او درنيامده است و مالك او نيست]". ترمذي‌گفته اين حديث “حسن“ و بهترين چيزي است‌كه دراين باره روايت شده است و قول اكثراهل علم ازاصحاب پيامبرو ديگران است. و اين قول ازعلي بن ابيطالب وابن عباس و جابربن يزيد وگروهي ازفقهاي تابعيبن و شافعي نيز نقل شده است.
ابوحنيفه‌گويد: اين طلاق را طلاق معلق‌گويند و اگرشرط تحقق پذيرد، طلاق واقع مي‌شود، خواه طلاق دهنده زن بخصوصي راگفته يا عموم زنان راگفته باشد. امام مالك‌گويد: اگر عموم زنان راگفته باشد، طلاقش واقع نمي‌شود و اگر زن بخصوصي راگفته باشد، طلاق او واقع مي‌شود. مثال عموم مثل اينكه بگويد:" إن تزوجت أي أمرأة فهي طالق [هرگاه با هرزني ازدواج‌كردم اوآزاد و مطلقه است]". و مثال خصوص مثل اينكه بگويد:" إن تزوجت فلانة -نام‌كسي را ببرد فهي طالق.
چيزي‌كه طلاق بدان واقع مي‌شود
هر چيزي‌كه مشعربه پايان دادن به رابطه و پيوند زناشوئي باشد و براين معني دلالت‌كند، موجب وقوع طلاق است، خواه آنرا تلفظ‌كند و برزبان بياورد يا آن را براي زنش بنويسد يا لال باشد وبوسيله اشاره اين معني را بيان‌كند يا بوسيله پيك اين معني را بزنش ابلاغ نمايد.
طلاق به وسيله الفاظ
دلالت لفظ بر معني‌گاهي صريح و آشكار است وگاهي‌كنايه است. صريح آنست‌كه بمجرد برزبان آوردن لفظ، معني ازآن فهميده مي‌شود: مثل “انت‌طالق ، و مطلقه“ و همه الفاظ مشتق ازكلمه “طلاق“، امام شافعي‌گفته است: الفاظ صريح طلاق سه‌تا است: طلاق -رهائي -و فراق -جدائي -و سراح -آزادي و رهائي -كه در قرآن‌آمده‌اند.
گروهي ازفقهاي ظاهريه مي‌گويند تنها بدين سه لفظ طلاق درست است، چون اين سه لفظ در شريعت آمده است. و اين عبادت است و از شروط عبادت، الفاظ است پس بايد به الفاظي اكتفاكرد،كه در شريعت آمده و براي آن ذكر شده است [10].
طلاق وسيله الفاظ كنائي
الفاظ كنائي طلاق كلماتي هستند كه احتمال معني طلاق و غير آن را دارند.
مانند:"انت بائن = تو از من جدا هستي و دوري. در زبان عربي‌كلمه “بينونت“ همانگونهكه معني دوري و جدائي از ازدواج را مي‌دهد، معني دوري و جدائي از شر را نيز مي‌دهد. يا مانند اينكه به زنش بگويد: “امرك بيدك“.كار تو بدست تو است‌كه احتمال دارد مقصود آن باشدكه عصمت تو در دست تو است و تو مالك آن هستي واحتمال دارد مقصود آن باشدكه تو درتصرف خود آزاد هستي و حريت تصرف داري. يا بگويد: “انت علي حرام = تو بر من حرام هستي.كه احتمال دارد مقصودش آن باشد تمتع و برخورداي جنسي توبر من حرام است. و احتمال دارد مقصودش آن باشدكه اذيت و آزار تو بر من حرام است.
درالفاظ صريح نيازي به قرينه‌اي‌كه مراد و نيت را بيان‌كند نيست و طلاق واقع مي‌شود، چون دلالت آن الفاظ بر معاني خود واضح و آشكار و روشن است. در الفاظ صريح شرط است‌كه آن الفاظ درارتباط با زن يا خطاب به وي بكارروند و به وي نسبت داده شوند، مانند اينكه بگويد: زوجتي طالق = زنم آزاد است. يا انت طالق = تو اي زن آزاد هستي. اما در الفاظ‌كنائي مصاحبت و همراهي نيت طلاق دهنده با استعمال آن الفاظ، شرط است و تا نيت همراه آن نباشد، طلاق واقع نمي‌شود. اگر طلاق دهنده بگويد مراد ومقصودم از لفظ صريح طلاق، طلاق نبوده است، بلكه معني ديگري را در خاطر داشته‌ام، از نظر قضائي و داوري شرعي از او پذيرفته نمي‌گردد و طلاقش واقع مي‌شود. ولي اگر طلاق دهنده بگويد: مراد و مقصودم ازلفظ‌كنائي طلاق، طلاق نبوده است بلكه معني ديگري را قصدكرده‌ام از نظر قضائي و داوري شرعي از او پذيرفته مي‌شود و طلاقش واقع نمي‌گردد، چون لفظ معني طلاق و غيرآن را دارد. و چيزي‌كه بيان‌كننده مراد است، همان نيت و قصد و اراده او است و مذهب مالك و شافعي چنين است، چون بخاري و ديگران از عايشه روايت‌كرده‌اندكه: “دختر “جون“ چون به نزد پيامبر صلي الله عليه و سلم رفت و بر او وارد شد، و پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي نزديك شد اوگفت:" أعوذ بالله منك، فقال لها: " عذت بعظيم، الحقي بأهلك [از تو به خداوند پناه مي‌برم. پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي‌گفت: بخداي بزرگ پناه بردي و تو در پناه او هستي، برو پيش خانواده‌ات و من با توكاري ندارم]". در صحيحين و ديگركتب حديث آمده است‌كه: به‌كعب بن مالك‌گفته شد:
پيامبر صلي الله عليه و سلم به تو امر مي‌كندكه از زنت‌كناره بگيري. اوگفت: مقصودش چيست؟ طلاقش بدهم يا چه‌كاركنم؟ پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: " بل اعتزلها ولا تقربنها [ازاوكناره بگير و به وي نزديك مشو]". لذاكعب به زنش‌گفت:" الحقي بأهلك [برو به خانواده‌ات ملحق شو]". از اين دو حديث برمي‌آيدكه " الحقي بأهلك اگر توام با نيت طلاق باشد، طلاق محسوب مي‌گردد. و اگر مراد ازآن طلاق نباشد، طلاق بحساب نمي‌آيد. و امروزنيز بدين مطلب عمل مي‌شود. زيرا درقانون شماره ٢٥ سال١٩٢٩ (مصر) در ماده چهارم آمده است: “الفاظ‌كنائي طلاق‌كه احتمال معني طلاق و غير آن را دارند زماني طلاق محسوب مي‌شوندكه توام با نيت و قصد طلاق دهنده باشند، و مراد او ازآنها طلاق باشد“.
حنفيه مي‌گويند: درالفاظ‌كنائي اگرنيت طلاق همراه آنها باشد يا وضع وحال بر اراده معني طلاق از آنها دلالت‌كند بدانها طلاق واقع مي‌شود. در قانون (مصر) به مذهب حنفي اكتفا نشده ودلالت حاليه معتبرنيست بلكه بايد حتماً طلاق دهنده از آن اراده معني طلاق‌كند تا طلاق واقع شود.
آيا حرام كردن زن برخود موجب وقوع طلاق مي‌شود؟
هرگاه مردي زنش را بر خود تحريم‌كند، يا مرادش آنست‌كه ذات زن وعين او بر وي حرام است يا مراد ازلفظ تحريم طلاق ورهائي زن است ومعني لغوي تحريم را قصد نكرده است.
در حالت اول موجب وقوع طلاق نمي‌شود. زيرا ترمذي ازعايشه روايت‌كرده است‌كه اوگفت: پيامبر صلي الله عليه و سلم بازنان خود "ايلاء“كرد و آنها راكه حلال بودند بر خويش حرام نمود سپس آنان را مجدداً بر خويشتن حلال نمود وكفاره يمين و تاوان قسم شكسته را پرداخت‌كرد.
درصحيح مسلم ازابن عباس روايت است‌كه‌گفت: “هرگاه مردي زن خود را بر خود تحريم‌كرد و برخويش حرام نمود. اين حرام‌كردن طلاق نيست، بلكه قسم و سوگند است كه بايد كفاره آن را بپردازد. سپس اوگفت:" لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة [براستي پيامبر صلي الله عليه و سلم براي شما سرمشق و الگوي نيكوئي و بهترين اسوه است]". نسائي از او روايت‌كرده است‌كه: “مردي پيش او -ابن عباس -آمد و گفت:
"من زن خويش را بر خود حرام كرده‌ام“. ابن عباس به وي‌گفت: “دروغ گفته‌اي، چون زن توبرتوحرام نيست يعني وقتيكه خداوند آن را برتوحلال‌كرده است تو نمي‌تواني حلال را حرام‌كني،مگر اينكه برابر دستور خدا“. سپس اين آيه را خواند:" يأيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك.تبتغي مرضاة أزواجك والله غفور رحيم.قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم [اي پيامبر صلي الله عليه و سلم تو چرا چيزي‌كه خداوند بر تو حلال‌كرده است حرام مي‌كني. و بدين‌كاررضايت زنانت را مي‌طلبي -چنين‌كاري شايسته نيست - خداوند از تو مي‌گذرد و ترا مي‌بخشد چون او آمرزنده و مهربان است. خداوند بر شما فرض‌كرده است‌كه قسم خود را بگشائيد وكفاره آن را بپردازيد. (در اين آيه تصريح است باينكه تحريم خود سوگند است]".
“بنابراين تو بايد سنگين‌ترين كفاره راكه آزادي يك بنده است بپردازي“. در حالت دوم‌كه مراد شخص ازلفظ تحريم طلاق دادن باشد طلاق واقع مي‌شود چون لفظ تحريم‌كنايه است ودركنايات وقتيكه همراه با نيت طلاق باشند موجب وقوع طلاق‌هستند .
سوگند به قسمهاي مسلمين[11]
هركس به قسمهاي مسلمين سوگند يادكرد، سپس بمقتضاي آن عمل ننمود و سوگند را نقض‌كرد[12] به نظرعلماي شافعيه‌كفاره قسم بروي لازم است وطلاق او نمي‌افتد و چيزي ديگر نيز بر او نيست. در اين باره چيزي از امام مالك نقل نشده است. ليكن علماي متاخر مالكيه در اين مورد با هم اختلاف دارند. برخي‌گفته‌اند: اگركسي سوگند (به طلاق وامثال آن) خورد وبمقتضاي آن عمل نكرد، تنها بايد از اين عمل خويش استغفاركند وآمرزش طلب نمايدكه اين‌گناه را مرتكب شده است. وآنچه نزد علماي مالكي مشهوراست وبدان فتوي مي‌دهند آنست، آنچه‌كه مسلمانان عادتاً بدان سوگند مي‌خورند وبدان عمل مي‌كنند، بايد برابر عرف و عادت بدان عمل كنند[13].
عرف و عادت مردم مصر آن بود،كه به “الله“ و “طلاق“سوگند مي‌خوردند [14]. بنابراين اگركسي به قسمهاي رايج مسلمين سوگند خورد، سپس بمقتضاي آن عمل نكرد براو لازم است‌كه‌كفاره قسم بپردازد و طلاقش‌نيز مي‌افتد. ديگررفتن به مكه و روزه‌گرفتن بر ويب لازم نيست آنگونه‌كه در روزگاران‌گذشته عمل مي‌كردند. چون امروزكسي چنين قسم نمي‌خورد.
ابهري گفته است: چنين شخصي تنها بايد استغفار كند. برخي گفته‌اند بايدكفاره قسم بپردازد همانگونه كه علماي شافعيه گفته‌اند.
اين اختلاف در ميان علماي مالكي وقتي است‌كه شخص مقصودش از اين سوگند طلاق نباشد و اگرمقصودش ازآن قسم طلاق باشد و بمقتضاي آن عمل نكرد قسم بروي لازم ميباشد (يعني طلاق او واقع مي‌شود). ما خود راي ابهري را ترجيح مي‌دهيم‌كه اگركسي چنين قسمي يادكرد و بمقتضاي آن عمل نكرد تنها بايد از اين قسم خويش طلب استغفار نمايد.
طلاق به وسيله نوشتن و كتابت
نوشتن طلاق موجب افتادن طلاق ميباشد يعني اگركسي به وسيله نوشتن زنش را طلاق دهد اگرچه قادر به تلفظ و نطق بدان باشد طلاق او واقع مي‌شود. چون شوهرهمانگونه‌كه مي‌تواند زن خود را با تلفظ طلاق، طلاق دهد با نوشتن آن براي زنش نيز مي‌تواند. فقها شرط‌كرده‌اندكه الفاظ طلاق واضح و روشن و خوانا و آشكاروخطاب بزنش و براي اونوشته باشد مثلابراي او بنويسد يا فلانه انت طالق = اي فلان ترا طلاق دادم و تو ازپيوند ازدواج با من آزاد هستي. اگرنوشته خطاب بزنش و براي او نباشد، بدينگونه‌كه بر روي ورقه‌اي بنويسد: انت طالق، زوجتي طالق = ترا طلاق دادم. زنم را طلاق دادم. اين طلاق واقع نمي‌شود مگراينكه نيت و قصد و اراده طلاق دادن زنش با آن همراه باشد. زيرا احتمال داردكه اين عبارات را بدون قصد طلاق نوشته باشد ومقصودش تمرين خط يا زيبائي خط باشد، نه طلاق دادن زنش.
اشاره لال
وسيله تفهيم و ارتباط لال اشاره است، لذا اشاره او بمنزله تلفظ است، پس اگر شخصي لال، بگونه‌اي اشاره‌كند،كه مقصود او پايان دادن به پيوند زناشوئي از آن،فهميده شود، طلاق او مي‌افتد و معتبر است. بعضي از فقهاگويند وقتي اشاره لال درباره طلاق قبول است وموجب وقوع طلاق مي‌شود،كه‌كتابت و نوشتن را نداند و توانائي نوشتن را نداشته باشد يعني شرط پذيرفتن اشاره از وي ندانستن نوشتن است. چه اگر نوشتن را بداند و توانائي‌آن را داشته باشد، اشاره‌كافي نيست، چون كتابت بهتربرمقصود دلالت مي‌كند و عدول و تجاوز ازآن جايزنيست، مگربجهت ضرورت و عجز ازكتابت، تاكتابت ممكن باشد اشاره پذيرفته نمي‌شود.
فرستادن پيك جهت ابلاغ طلاق
اگركسي پيكي به نزد زنش بفرستد، تا پيام طلاق را به وي ابلاغ‌كند، طلاق او واقع مي‌شود و در اين حالت پيك بمنزله شخص طلاق دهنده است و طلاق او معتبر است.
گواه گرفتن بر طلاق
جمهورفقهاي سلف و خلف مي‌گويند طلاق بدون‌گواه‌گرفتن برآن جايزاست و واقع مي‌شود، زيرا طلاق يكي از حقوق شوهر است و احراز حق و مباشرت آن نيازي به‌گواه و بينه ندارد[15].
و از پيامبر صلي الله عليه و سلم و از ياران او چيزي روايت نشده است‌كه بر مشروعيت گواه گرفتن بر طلاق دلالت كند [16]. فقهاي شيعه اماميه با اين مطلب مخالفت كرده وگفته‌اند: براي صحت طلاق و وقوع آن‌گواه‌گرفتن برآن لازم و شرط است. بدين آيه استدلال كرده‌اندكه درسوره طلاق آمده است: " وأشهدوا ذوي عدل منكم، وأقيموا الشهادة لله [دو نفر عادل راگواه بگيريد و براي خدا اقامه شهادت‌كنيد]". طبرسي‌گويد: چنان پيدا است‌كه امر به‌گواه‌گرفتن بر طلاق باشد. و اين مطلب از پيشوايان اهل بيت روايت شده و ظاهرآنست‌كه اين امربراي وجوب و شرط صحت وقوع طلاق است [17].
كساني كه گواه گرفتن بر طلاق را واجب مي‌دانند وگويند: بدون بينه و گواه طلاق واقع نمي‌شود
در ميان اصحاب از جمله‌‌كساني‌كه‌گواه‌گرفتن بر طلاق را واجب مي‌دانند و آن را شرط صحت طلاق دانسته‌اند حضرت علي بن ابيطالب اميرالمومنين و عمران بن حصين هستند و از تابعين امام محمد باقر و امام جعفر صادق و فرزندانشان از پيشوايان اهل بيت و عطاء و ابن جريج و ابن سيرين هستند. در جواهر الكلام از علي روايت شده‌كه مردي درباره طلاق ازاو سوال‌كرد و اوگفت: “آيا همانگونهكه خداوند“امركرده است دو مرد عادل را گواه گرفته‌ايد؟ اوگفت: نخير علي به وي گفت: برو طلاق توطلاق نيست و چنين طلاقي معتبرنمي‌باشد.
ابوداود در سنن خود از عمران بن حصين روايت‌كرده‌كه ازاو سئوال شد در باره مردي‌كه زنش را طلاق داده است سپس با وي همبستر شده و بر طلاق دادن و مراجعت بدان‌گواه نگرفته است؟ در جواب‌گفت:" طلقت لغير سنة، وراجعت لغير سنة، أشهد على طلاقها وعلى رجعتها، ولا تعد [شيوه طلاق ومراجعت توبرابرسنت پيامبر صلي الله عليه و سلم نبوده است. بر طلاق زنت و مراجعت بدان‌گواه بگيريد و ديگر چنين كاري را نكنيد]". در علم اصول‌گفته شده است‌كه: اگر صحابي بگويد سنت چنين است بمنزله آنست‌كه آن را از پيامبر صلي الله عليه و سلم روايت‌كند و سخن را به او برساند و اين قول صحيح است. چون وقتي صحابي مي‌گويد: سنت چنين است يعني سنت كسيكه پيروي ازوي واجب است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم ميباشد ومقصود او بيان شريعت است نه معني لغوي‌كلمه و بيان عادت واين مطلب در جاي خود به تفصيل بيان شده است.
شيخ سيوطي در تفسير “الدر المنثور“ در تفسيرآيه" فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف، وأشهدوا ذوي عدل منكم ...’’ از قول عبدالرزاق از قول ابن سيرين نقل‌كرده است‌كه مردي درباره‌كسي‌كه زن خود را طلاق داده است و سپس به وي مراجعت‌كرده و نه بر طلاق و نه برمراجعت‌گواه نگرفته است از عمران بن حصين سوال‌كرد. عمران‌گفت: بدكاري‌كرده است: طلاق او بدعت و خلاف سنت و مراجعت او نيزخلاف است او بايد برطلاق دادن و برمراجعت بزنش‌گواه بگيرد و از اين عمل خويش استغفاركند“. اينكه عمران اين عمل را منكر شده و آن را بزرگ دانسته و از آن برحذر داشته و به او دستور داده‌كه استغفاركند و آن را معصيت دانسته است مي‌رساند كه‌گواه گرفتن بر هر دوكار را واجب دانسته است همانگونه كه ظاهر سخن او نيز چنين است. دركتاب “الوسايل“ از امام ابوجعفر الباقر روايت شده‌كه‌گفته است:" الطلاق الذي أمر الله عز وجل به في كتابه، والذي سن رسول الله صلى الله عليه وسلم، أن يخلي الرجل عن المرأة، إذا حاضت وطهرت من محيضها، أشهد رجلين عدلين على تطليقه، وهي طاهر من غير جماع، وهو أحق برجعتها ما لم تنقض ثلاثة قروء، وكل طلاق ما خلا هذا فباطل، ليس بطلاق. [طلاقيكه خداوند دركتاب خود بدان امر كرده و برابرسنت رسول خدا است آنست‌كه زنش را وقتي طلاق دهد وازاوكناره بگيردكه بحيض افتاده و ازحيض پاك شده و در حال پاكي با وي جماع وآميزش نكرده باشد و برطلاق دادن وي دومرد عادل را شاهد وگواه بگيرد تا زماني كه سه حيض -يا سه طهر-بروي بگذرد شوهرش شايسته‌ترين‌كس است‌كه مي‌تواند. به وي مراجعت‌كند. هر طلاقيكه خالي از اين موضوع باشد و برابر آن نباشد باطل است و طلاق نيست]".
امام جعفرصادق‌گفته است:" من طلق بغير شهود فليس بشئ [هركس زنش را بدون حضورگواه طلاق دهد طلاق او معتبر نيست و چيزي بحساب نمي‌آيد]’’. سيد مرتضي دركتاب “الانتصار“ گفته است: حجت و دليل اماميه بر اينكه گواه گرفتن دو مرد عادل بر طلاق دادن شرط صحت ميباشد و اگرگواه نباشد طلاق واقع نمي‌شود چون خداوندگويد:" وأشهدوا ذوي عدل منكم " خدا به گواه‌گرفتن امركرده است و در عرف شرع ظاهر امر مقتضي وجوب است. و حمل آن بر استحباب و عدول از وجوب خروج از عرف شرع است و دليلي برآن نيست. سيوطي در “الدر المنثور“ از عبدالرزاق و عبد بن حميد از قول عطاء روايت‌كرده است كه: اوگفت:" النكاح بالشهود، والطلاق بالشهود، والمراجعة بالشهود [براي نكاح و طلاق و مراجعت بعد از طلاق‌گواه لازم است]". امام ابن‌كثيردر تفسير خود ازابن جريج روايت‌كرده‌كه عطاء در تفسير " وأشهدوا ذوي عدل منكم گفته است‌كه نكاح و طلاق و رجوع به زن بعد ازطلاق -اول و دوم -جايزنيست مگربا حضوردوگواه عادل. همانگونهكه خداوند فرموده است: مگر اينكه عذري در بين باشد.
اينكه عطاء گفته است بدون‌گواه جايز نيست، مي ساندكه او حضورگواه را واجب دانسته است زيرا اين دو مطلب را با نكاح مقارن و مساوي ساخته است و شرط‌گواه در نكاح واضح و آشكار است. حالاكه هويدا و آشكار شد،كه وجوب گواه‌گرفتن بر طلاق، برابر مذهب اين مردان بزرگ از اصحاب و تابعين است، معلوم مي‌گرددكه ادعاي اجماع بر سنت و مندوب بودن آنكه دربعضي ازكتب فقه نقل شده است، بمعني اجماع مذهبي است نه اجماع اصولي‌كه در “مستصفي“ چنين تعريف شده است:
“اجماع عبارت است از اتفاق وگردهمائي امت حضرت محمد بويژه، بر يك كاري ازكارهاي ديني، پس نمي‌توان مراد اجماع اصولي باشد چون مخالفت اصحاب وتابعين و مجتهدين بعدي كه ازآن سخن رفت، اين اجماع را بهم مي‌زند و نقض مي‌كند“. ازآنچه‌كه از سيوطي و ابن‌كثير نقل كرديم، معلوم مي‌شودكه وجوب گواه گرفتن، برطلاق تنها، سخن علماي اهل بيت نيست آنگونه‌كه سيدمرتضي در كتاب “الانتصار“ نقل‌كرده است. بلكه مذهب عطاء و ابن سيرين و ابن جريح نيز مي‌باشدكه ما پيش از اين بدان اشاره‌كرديم.
صيغه طلاق بايد قطعي و منجز باشد
صيغه طلاق و الفاظي‌كه براي طلاق‌گفته مي‌شود سه صورت دارد: يا منجز و قطعي است و يا معلق است و يا به آينده نسبت داده مي شود -منجزه، معلقه، و مضافه الي المستقبل -منجز: صيغه منجزآنست‌كه برهيچ شرطي معلق نباشد و بزمان آينده نسبت داده نشود، بلكه قصد و مرادگوينده ازآن وقوع فوري و حالي طلاق زنش باشد مانند اينكه شوهربه همسرش بگويد: “انت طالق“ همينكه‌گوينده اين صيغه را بر زبان آورد و اهليت تكليف داشت، و زن نيزازكساني بود،كه طلاق برآنها واقع مي‌شد. فورا طلاق واقع مي‌شود و حكم اجرا مي‌گردد.
معلق: صيغه معلق آنست‌كه شوهرحصول طلاق را معلق وموقوف به حصول شرطي‌كند، مانند اينكه شوهر به همسر خود بگويد: ’’ إن ذهبت إلى مكان كذا، فأنت طالق [اگر تو بدانمحل رفتي تو آزاد هستي و طلاق تو واقع شود]".
براي صحت تعليق و وقوع طلاق بدان سه شرط لازم است
1- بايد چيزي‌كه شرط مي‌شود در حال طلاق دادن موجود نباشد و امكان وجود آن بعد ازطلاق باشد. اگر تعليق بر چيزي باشدكه در حين صدور صيغه طلاق وجود دارد مثل اينكه بگويد:" إن طلع النهار فأنت طالق [هرگاه خورشيد طلوع كرد تو آزاد و مطلقه هستي]’’. و حال آنكه در اثناي روز چنين صيغه‌اي را بر زبان آورد اگرچه بظاهر معلق است ولي در حقيقت منجزو قطعي است. وطلاقش واقع مي‌شود. و اگرتعليق برامرمحال باشد لغو و پوچ است مثل اينكه بگويد: اگرشتراز سوراخ سوزن رد شد تو آزادي - إن دخل الجمل في سم الخياط فأنت طالق “.
٢-در حين صدور عقد و تعليق، زن بايد محل طلاق و در عصمت او باشد و طلاق وي تعلق‌گيرد.
٣-درحين حصول معق عليه نيزبايد آن زن تحت نكاح وعصمت او باشد و پيوند زناشوئي بكلي‌گسسته نشده باشد.
تعليق دوگونه است
قسم اول: تعليقي است‌كه مراد ازآن قسم است تا ديگري را بر انجام يا عدم انجام‌كاري وادارد و يا او را بباوركردن به خبري و قبول‌كردن آن تشويق نمايد اين قسم را “تعليق قسمي“ مي‌گويند. مثل اينكه‌كسي به زن خودگويد:" إن خرجت فأنت طالق [هرگاه بيرون رفتي طلاقت واقع شود يااگربيرون بروي طلاق توواقع شود]". كه قصد اوآنست، او را ازخروج و بيرون رفتن منع‌كند نه اينكه او را طلاق بدهد. قسم‌دوم آنست‌كه قصد شوهروقوع طلاق است. بهنگام حصول شرط،كه آن را “تعليق شرطي“گويند. مانند اينكه‌كسي بزنش‌گويد: " إن أبرأتني من مؤخر صداقك فأنت طالق [اگر مراد از باقيمانده مهريه‌ات يا همه مهريه‌ات‌كه بتاخير افتاده است تبرئه‌كني، تو آزاد هستي و مطلقه مي‌باشي]". در اين دو قسم تعليق براي جهمور علما طلاق واقع مي‌شود و مي‌افتد. و ابن حزم برخلاف آن معتقد است وگويد: طلاق واقع نمي‌شود. ابن تيميه وابن القيم در اين باره دامنه سخن راگسترده‌تركرده وگفته‌اند: طلاق معلقي‌كه درآن معني قسم باشد واقع نمي‌شود و نمي‌افتد و درآن كفاره يمين وتاوان قسم واجب مي‌شود، مشروط برآنكه “محلوف عليه = چيزي‌كه برآن قسم خورده‌اند“. حاصل شود.كفاره قسم اطعام ده نفر بي‌نوا يا لباس آنها است اگرآن را نداشت بايد سه روز روزه بگيرد.
درباره طلاق شرطي‌گفته‌اند: اگر “معلق عليه= چيزي‌كه شرط شده است حاصل شود، طلاق مي‌افتد.
ابن تيمه‌گويد: الفاظي‌كه مردم درباره طلاق بر زبان مي‌آورند، سه‌گونه‌اند:
1-صيغه تنجيز و قطعي و بدون شرط، مانند اينكه‌كسي به زنش‌گويد:"انت طالق [تو مطلقه هستي]’’. دراين صورت بطورقطعي طلاق مي‌افتد و قسم نيست و باتفاق‌كفاره و تاوان شكستن قسم لازم نيست.
٢- صيغه و صورت تعليقي مانند اينكه‌كسي‌گويد:" يلزمني الطلاق لافعلن هذا [طلاق زنم واقع شود، چنين مي‌كنم]’’. اهل لغت و زبان وگروههائي ازعلما و عامه مردم اتفاق نظر دارند، بر اينكه اينگونه سخن قسم است نه طلاق و مقصودگويند طلاق دادن زنش نيست.
٣- صيغه و صورت تعليقي مانند اينكه‌كسي‌گويد:" إن فعلت كذا فامرأتي طالق [اگرچنين‌كاري را بكنم... طلاق زنم بيفتد و زنم مطلقه باشد]". دراين صورت اگر مرادگوينده قسم باشد و حال آنكه ازطلاق دادن زنش بي‌زار باشد و همانگونهكه از مرتد شدن بي‌زار است، از طلاق دادن زنش نيز بي‌زار باشد، اين سخن وي قسم است و حكم صورت اول را دارد -بنابراين تنهاكفاره يمين بروي واجب مي‌شود - و اگر مرادش واقع شدن جزاء بهنگام واقع شدن شرط باشد، يعني اگر چنين كاري مرتكب شود زنش مطلقه باشد، در اين صورت سخن وي قسم تلقي نمي‌شود. مثلا اگركسي‌گفت: " إن أعطيتني ألفا فأنت طالق [هرگاه مبلغ يكهزار... به من داديد تومطلقه هستي]’’. ’’ وإذا زنيت فأنت طالق [هرگاه تومرتكب زنا شدي تومطلقه هستي]". ومقصودش اين باشدكه هرگاه او مرتكب فحشاء شود طلاقش واقع شود ومقصودش تنها قسم خوردن يا تهديد اونباشد، دراين صورت سخن اوقسم تلقي نمي‌شود وكفاره وتاوان قسم براي آن نيست وتا آنجاكه من سراغ دارم، هيچ فقيهي خلاف آن را نگفته است. بلكه هرگاه شرط حاصل شود طلاق اومي‌افتد.
اما صيغه تعليقي و شرطي‌كه مراد و مقصودگوينده ازآن تشويق و ترغيب، انجام يا منع كردن ازانجام‌كاري يا تصديق و تكذيب باشد و بخواهد اگر با اينكار مخالفت‌كند چيزي را بر خود ملزم سازدكه ازآن بدش مي‌آيد، در اين حالت سخن وي قسم تلقي مي‌گردد، خواه بلفظ قسم يا صيغه شرطي باشد بهرحال همه مردم از عرب و غيرعرب، اين سخن را سوگند مي‌دانند نه طلاق. هرگاه سخن او سوگند تلقي شود، بديهي است‌كه سوگند دو حكم دارد يا سوگند جدي ومنعقده است‌كه اگرشكسته شد،كفاره و تاوان آن واجب مي‌گردد يا سوگند جدي ومنعقده و محترم است ولي‌كفاره و تاوان ندارد،كه اين شق سوم دركتاب خدا و سنت رسول خدا نيست و بروجود آن دليلي وجود ندارد.
امروز مردم -در مصر -چگونه عمل مي‌كنند؟
امروزه ماده دوم قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ - مصر - درباره طلاق معلق چنين مي‌گويد: “طلاق غيرجدي و غيرقطعي -طلاق غيرمنجز -هرگاه مقصود ازآن واداشتن بكاري يا جلوگيري از ارتكاب آن باشد، واقع نمي‌شود و نمي‌افتد“. در بخشنامه توضيحي اين ماده چنين آمده است: “شارع و قانون‌گذار بنابر راي برخي ازعلماي حنفيه ومالكيه وشافعيه، سوگند وقسم خوردن به طلاق را پوچ و لغومي‌داند و بنابراي علي بن ابيطالب صيغه تعليقي نيزاگربمعني قسم باشد پوچ و لغو است و راي شريح قاضي و داود ظاهري و ياران او نيز چنين است.
اما صيغه طلاق كه به آينده نسبت داده و موكول مي‌شود
اين وقتي است‌كه طلاق مقارن با زماني‌گردد و بزماني موكول شود،كه هرگاه زمان آن فرا رسيد، طلاق واقع شود مانند اينكه‌كسي بزنش‌گويد: أنت طالق غدا [فردا طلاق تو بيفتد]". "انت طالق إلى راس السنة [تا سر سال طلاق تو بيفتد]". هرگاه در موعد مقرر زن در ملك او باشد طلاقش واقع مي‌شود، ابوحنيفه و مالك‌گويند: اگركسي به زنش‌گويد:" أنت طالق إلى سنة [تا يك سال طلاق توبيفتد]" فورا طلاق اوواقع مي‌شود و لازم نيست‌كه يك سال بگذرد. ولي شافعي و احمدگويند پس از تمام شدن يكسال، طلاقش واقع مي‌شود“.
ابن حزم‌گويد: هرگاه‌كسي گفت: " إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق [هرگاه ماه سرآمد وتمام شد طلاق توبيفتد]’’ يا چيزي شبيه بدين عبارت را بگويد. نه الان ونه در موعد مقرر، طلاق او واقع نمي‌شود. زيرا نه قرآن و نه سنت نبوي ازوقوع چنين طلاقي سخن نگفته‌اند. تا آنجاكه ما مي‌دانيم خداوند طلاق دادن زن مدخول بها = زني‌كه با وي همبستري شد. وغيرمدخول بها = زني‌كه با وي همبستري صورت نگرفته است، بما ياد داده است‌كه اين شيوه طلاق ازآن نيست." ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه [هركس از حدود و مقررات خداوند بگذرد و تجاوزكند بخويشتن ستم‌كرده است]’’. بعلاوه اگر طلاقي درزمان وقوع آن واقع نشود يعني وقتيكه بدان تلفظ مي‌گردد نيفتد محال است‌كه درزماني غير وقوع آن، بيفتد يعني در زماني بيفتدكه لفظ طلاق درآن جاري نشده است“.
طلاق سني =مطابق با سنت نبوي، و طلاق بدعي= غير مطابق با سنت
طلاق سني آنست‌كه برابرسنت نبوي و بدستور شرع باشد، بدينگونه‌كه شوهر زن خود راكه با وي همبسترشده است، درحال طهرو پاكي ازحيض،كه درآن حال و بعد از پاكي با وي نزديكي نكرده باشد يك طلاقه‌كند. زيرا خداوند مي‌فرمايد:" الطلاق مرتان، فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " يعني طلاق مشروع و برابر شرع خدا آنست‌كه يك طلاقه باشد و بدنبال آن “رجعت“ صورت‌گيرد سپس باردوم نيزيك طلاقه باشدكه رجعت و مراجعت به زن بدنبال آن ميسرگردد. بعد از طلاق دوم شوهر تنها دو راه در پيش دارد يا بايد برابر عرف و عادت مردم و بگونه لايق و شايسته ونيكواورا نگاه دارد، وبا وي زندگي‌كند، و يا بگونه شايسته ولايق ونيكو از او جدا شود و ديگر مراجعت جايز نيست. و خداوند مي‌فرمايد:" يأيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن [يعني وقتيكه اراده‌كرديدكه زنان خود را طلاق دهيد، در حالي آنان را طلاق دهيد،كه به استقبال عده بروند، يعني وقتيكه ازحيض پاك شده و دراين پاكي بعد از حيض يا “نفاس“ نزديكي با آنان صورت نگرفته باشد، به طلاق اقدام‌كنيد. فلسفه آن اينست‌كه زن اگر در حال حيض طلاق داده شود، بديهي است‌كه به استقبال عده نمي‌رود و عده وي طولاني مي‌گردد، چون بقيه دوران حيض از عده محسوب نمي‌گردد و بزيان زن تمام مي‌شود واگردرزمان طهر بعد ازحيض يا نفاس‌كه نزديكي صورت‌گرفته باشد، طلاق داده شود معلوم نيست كه آبستن است يا آبستن نيست و نمي‌داندكه عده‌اش با سه حيض و طهر باشد يا وضع حمل؟]"
نافع از عبدالله بن عمر روايت‌كرده است‌كه او در زمان پيامبر صلي الله عليه و سلم زن خود را در حال حيض طلاق داد، عمر بن خطاب - پدرش - در اين باره از پيامبر صلي الله عليه و سلم پرسش نمود. پيامبر صلي الله عليه و سلم به عمرگفت: " مره فليراجعها، ثم ليمسكها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك بعد ذلك، وإن شاء طلق قبل أن يمس، فتلك العدة التي أمر الله سبحانه أن تطلق لها النساء [به وي دستور ده كه بزنش مراجعه‌كند، سپس او را پيش خويش نگاه دارد تا اينكه از حيض پاك مي‌شود، سپس دوباره به حيض درمي‌آيد و دوباره از حيض پاك مي‌شود، در اين حال اگر خواست او را براي خويش نگاه دارد و بزندگي زناشوئي ادامه دهند و اگر دلش خواست پيش ازآنكه با وي در اين پاكي نزديكي‌كند، او را طلاق دهد. اينست عده‌اي‌كه خداوند دستور داده است‌كه زنان در آن حال طلاق داده شوند]".
درروايت ديگري آمده است‌كه: ابن عمر زن خود را درحال حيض يك طلاقه كرد و عمربن خطاب آن را درحضورپيامبر صلي الله عليه و سلم بازگوكرد،كه پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي‌گفت:" مره فليراجعها، ثم ليطلقها إذا طهرت، أو وهي حامل [به وي امركن‌كه بزنش مراجعه كند، سپس هرگاه پاك شد يا حامله بود، او را طلاق دهد]". اين روايت را نسائي و مسلم و ابن ماجه و ابوداود تخريج نموده‌اند.
از ظاهر اين روايت پيدا است:كه طلاقيكه در پاكي بعد از حيضي، واقع شود، طلاق برابرسنت است نه طلاق بدعتي و خلاف سنت. اين مذهب ابوحنيفه روايتي از احمد ميباشد و شافعي نيز در يكي از دو قول خويش بدان راي داده است و اينان بظاهر حديث استدلال‌كرده وگويند منع بخاطر حيض بوده است و چون ازحيض پاك شد، موجب تحريم ازبين مي‌رود، پس دراين پاكي بعد ازحيض طلاق جايز است، همانگونهكه اوقات ديگر پاكي، جايزاست ليكن در روايت اولي آمده است:" ثم يمسكها حتى تطهر ثم تحيض فتطهر " پس مشتمل است برزيادتي‌كه عمل بدان واجب است. صاحب روضه النديه‌گويد اين روايت نيز در صحيحين -مسلم و بخاري -است و از دو جهت برروايت دومي ترجيح دارد و بنا بر يكي از دو روايت ازاحمد و يكي از دو صورت از امام شافعي، مذهب آنان و ابويوسف و محمد از ياران ابوحنيفه است.
طلاق بدعتي يا طلاق غيرسنتي
طلاق بدعتي آنست‌كه برابردستورجاري شرع وسنت نبوي، نباشد مانند اينكه كسي زنش را يكباره وبا يك‌كلمه سه طلاقه‌كند -مثل اينكه بگويد هرسه طلاقش واقع شود -يا اينكه در يك مجلس سه باراو را يك طلاقه‌كند، مثل اينكه سه بار بگويد: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق، يا اينكه در حال حيض يا نفاس يا در حال پاكي‌كه درآن با وي نزديكي‌كرده است، او را طلاق دهد. جمهور علما برآنندكه
طلاق بدعي حرام است وكسي كه بدان اقدام كند گنه‌كار مي‌گردد. و همچنين جمهورعلماء برآنندكه طلاق بدعي -اگرچه حرام است -واقع مي‌شود ومي‌افتد و بدلايل زير استدلال كرده‌اند.
1-طلاق بدعي درمفهوم عام و كلي آيات مربوط به طلاق مندرج است ومفهوم آيات آن را شامل مي‌شود.
٢-ابن عمر تصريح‌كرده است باينكه او در حال حيض زنش را طلاق داد و پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي دستور دادكه بزنش مراجعه‌كند و اين بار برايش يك طلاق بحساب آمد[18] .
گروهي ازعلماء -ازجمله ابن عليه ازسلف و ابن تيميه وابن حزم و ابن القيم - مي‌گويند: طلاق بدعي واقع نمي‌شود و طلاق نيست [19] وگويند مفهوم عام طلاق در آيات، شامل آن نمي‌شود، چون طلاق بدعي طلاقي نيست‌كه خداوند آن را اجازه داده است، بلكه طلاقي است خلاف امر خدا، چون خداوند مي‌فرمايد:" فطلقوهن لعدتهن [20] ". و پيامبر صلي الله عليه و سلم به عمرگفت:" مره فليراجعها ..." و در خبر صحيح آمده است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم چون اين خبررا شنيد، خشمگين‌گرديد و بديهي است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم از چيزي‌كه حلال باشد خشمگين نمي‌شود. اما اينكه ابن عمرگفت: “طلاق به حساب آمد“ بيان نكرده است‌كه چه‌كسي آن را طلاق به حساب آورده است. بلكه امام احمد و ابوداود و نسائي از او نقل‌كرده‌اند،كه" أنه طلق امرأته وهي حائض فردها رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولم يرها شيئا [او زنش را در حال حيض طلاق داد و پيامبر صلي الله عليه و سلم او را برگرداند و درآن اشكالي نديد وآن را چيزي ندانست]". واسناد اين روايت صحيح است وكسي‌كه آن را مورد انتقاد صحيح قرار نداده است و بصراحت درآن آمده است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم آن را چيزي ندانست و بدان اهميت نداد،پس سخن ابن عمر نمي‌تواند معارض‌كلام پيامبر صلي الله عليه و سلم باشد، چون روايت ابن عمر حجت است نه راي او. و اما روايت: " مره فليراجعها " ويعتد بتطليقة [به وي امركن‌كه بزنش مراجعه‌كند وآن را يك طلاقه بحساب آورد]"، اگرصحيح باشد ظاهرا معتبر است ولي بقول ابن حزم وابن القيم صحيح نيست.
در اين باره رواياتي آمده است، كه در اسناد آنها اشخاص گمنام و ناشناس و دروغگو وجود داردكه هيچكدام حجت نيستند.
خلاصه سخن اينست: باتفاق نظر همه، طلاقيكه مخالف طلاق سنتي باشد، طلاق بدعي ناميده مي‌شود و در حديث صحيح آمده است،كه پيامبر صلي الله عليه و سلم فرموده است:"... أن كل بدعة ضلالة [... هر بدعتي‌گمراهي است]’’. وكسي در آن خلاف نداردكه اين طلاق -طلاق بدعي -مخالف طلاقي است‌كه خداوند دركتاب خود بصورت قانون، بيان كرده و پيامبر صلي الله عليه و سلم نيز درباره ابن عمرگفته‌اند. بديهي است چيزي‌كه مخالف شرع خدا و پيامبرش باشد مردود و باطل است. چون در حديث “متفق عليه“ بروايت از عايشه آمده است،كه پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود:" كل عمل ليس عليه أمرنا فهو رد [هر عمل وكار ديني‌كه امر ما بر آن نباشد، مردود و باطل است]’’. بنابراين هركس‌گمان‌كند و بگويد: طلاق بدعي حكمش لازم الاجرا است، و طلاق بدعي مطابق امرپيامبر صلي الله عليه و سلم نيست و اگركسي چنين بدعتي را مرتكب شد، طلاقش مي‌افتد و او مقيد بدان است، و بايد حكمش را بپذيرد. اين سخن وقتي پذيرفتني است،كه بر آن دليل باشد. -ظاهرا برآن دليلي نيست.
كساني‌كه طلاق بدعي را معتبر نمي‌دانند و گويند نمي‌افتد:
1- عبدالله بن عمر ٢- سعيد بن المسيب ٣-طاووس از ياران ابن عباس، خلاس بن عمرو و، ابوقلابه از تابعين نيز چنين راي داده‌اند. و امام ابن عقيل از پيشوايان حنبلي و پيشوايان اهل بيت و ظاهريه و يك روايتي ازامام احمد و ابن تيميه نيزاين راي را برگزيده‌اند.
طلاق دادن زن آبستن
طلاق دادن زن حامله وآبستن، هروقت باشد جايزاست. زيرا مسلم و نسائي و ابن ماجه و ابوداود روايت‌كرده‌اند، كه ابن عمر زني را در حال حيض يك طلاقه كرده بود و عمرآن را براي پيامبر صلي الله عليه و سلم بازگوكرد و پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" مره فليراجعها، ثم ليطلقها إذا طهرت، أو وهي حامل [به وي امركن‌كه بزنش مراجعه‌كند سپس وقتي او را طلاق دهدكه درحال طهرو پاكي يا آبستن باشد]". علماء نيز چنين‌گفته‌اند. جز اينكه حنفي‌ها در آن اختلاف دارند: ابوحنيفه و ابويوسف‌گفته‌اند: بايد فاصله بين دو طلاق يك ماه باشد تا سه طلاقه‌كامل‌گردد. محمد و زفرگفته‌اند: نبايد شوهرش او را بيش ازيك طلاق‌گويد واورا بحال خود بگذارد تا وضع حمل مي‌كند سپس بعد از وضع حمل طلاقهاي ديگرش را نيز بگويد [21].
طلاق دادن زني‌كه يائسه است -يعني بسني رسيده‌كه حامله نمي‌شود -وطلاق دادن زن صغيره و خردسال و زني‌كه حيض و قاعدگي او قطع شده و ديگر قاعده نمي‌شود :
طلاق دادن اينگونه زنان وقتي برابرسنت است،كه يك طلاقه باشد وهيچ شرط ديگري ندارد.
تعداد طلاق
هرگاه‌كسي با زنش همبسترگرديد ونزديكي‌كرد سه طلاق اورا مالك مي‌شود و سه طلاق بر وي دارد. علماء اتفاق نظر دارند بر اينكه حرام است‌كسي با يك لفظ هرسه طلاق را واقع‌كند ويكباره با يك لفظ زنش را سه طلاقه‌كند، يا دريك طهرو پاكي سه بار پي در پي او را طلاق دهد. درباره فلسفه تحريم آن‌گفته‌اند: اگركسي چنين عمل وكاري را مرتكب شود وزنش را سه طلاقه‌كند، پس از پشيماني راه ملاقات مجدد وازسرگرفتن پيوند زندگي مشترك براين زن وشوهربسته مي‌شود وديگرامكان ندارد و چنين شخصي با اين عمل خود خلاف شريعت رفتاركرده است، چون شارع طلاق را بدين سبب، متعدد قرارداده است، تا بعد ازپشيماني راه از سرگرفتن پيوند زندگي زناشوئي آنان ميسر باشد.گذشته ازآن‌كسي‌كه زنش را يكباره سه طلاقه مي‌كند، بزنش ضرروزيان مي‌رساند، چون با اين طلاق راه حلال شدن مجدد وي را مي‌بندد و اين حق او را ضايع‌كرده است.
نسائي از محمود بن لبيد روايت‌كرده است‌كه: مردي زنش را به يك باره سه طلاقه‌كرده بود، پيامبر صلي الله عليه و سلم خشمگين شد و برخاست وگفت:"ايلعب بكتاب الله و انا بين اظهركم [آياكتاب خداوند بازيچه قرارمي‌گيرد در حاليكه هنوزمن درميان شما هستم؟]’’ مردي برخاست وگفت: اي رسول خدا او را نكشم؟....
ابن القيم در اغاثه اللهفان‌گويد: پيامبر صلي الله عليه و سلم كسي راكه چني نطلاقي مرتكب شده بود، بازي‌كننده و مسخره‌كننده به‌كتاب خدا خواند، چون براي طلاق راهي را برگزيده بود،كه خلاف راه خدا بود و چيزي را خواسته بود،كه خداوند نخواسته بود. چون خداوند مي‌خواهد اگركسي خواست‌كه زنش را طلاق دهد، بگونه‌اي او را طلاق دهد،كه بعد از پشيماني بتواند او را مجدداً بزير حباله نكاح و عصمت خويش درآورد وبه وي مراجعه‌كند وآن مرد بگونه‌اي زنش را طلاق داده بود،كه نمي‌توانست بعد از پشيماني به وي مراجعه‌كند يا نكاح نمايد.
بعلاوه سه طلاقه‌كردن بيك باره مخالف گفته خداوند است:" الطلاق مرتان [طلاقيكه مراجعه بعد ازآن صحيح است دو مرتبه است]’’.
كلمه “مرتان“ و “مرات“ در زبان قرآن و سنت بلكه در زبان عربي و در زبان ديگر ملتها، وقتي است‌كه تدريجي و هر بار بعد از بار ديگر باشد، پس هرگاه “مرتان“ و “مرات“ بيك باره‌گفته شود و تدريج وكرات متعدد مراعات نگردد. از حدود و قانون خداوند تخطي شده و معني‌كتاب خدا مراعات نشده است. پس چگونه و چه شده است‌كه شخصي، از لفظي،كه شارع حكمي را برآن مترتب ساخته و ترتيبي را براي آن قايل شده است، او معنيي را اراده مي‌كندكه خلاف وضد قصد و اراده شارع است؟!! پايان سخن ابن القيم“
گفتيم:كه علماء اتفاق نظر دارند بر اينكه سه طلاقه بيك بار حرام است ولي اختلاف دارند دراينكه اگركسي چنين عمل حرامي را مرتكب شد، و زنش را با يك لفظ و بيك. باره، سه طلاقه‌كرد، آيا طلاق او مي‌افتد يا خير؟ و اگر طلاقش مي‌افتد، يك طلاقش مي‌افتد يا سه طلاقش؟!
جمهور علماء برآنندكه طلاق او مي‌افتد [22]. و برخي برآنندكه چنين طلاقي نمي افتد .
كساني‌كه اين طلاق را معتبرمي‌دانند ومي‌گويند طلاق چنين شخصي مي‌افتد با هم اختلاف دارند، بعضي‌گويند: زنش سه طلاقه مي‌شود. و برخي ديگرگفته‌اند: فقط يك طلاقه مي‌شود.
بعضي‌گفته‌اند: اگر زنش مدخول بها = با وي همبستر شده باشد، سه طلاقه مي‌شود و اگرمدخول بها نباشد فقط يك طلاقه مي‌شود.
قائل به طلاق ثلاثه
كساني‌كه مي‌گويند سه طلاقش مي‌افتد بدلايل زير استدلال كرده‌اند:
1-آيه" فإن طلقها، فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره [هرگاه زنش را طلاق داد ديگر بعد ازآن اين زن براي او حلال نيست مگر اينكه باكسي ديگرازدواج‌كند و از او طلاق بگيرد و مجدداً با شوهر اولي ازدواج‌كند آنوقت حلال است]".
٢-آيه:" وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة... [اگرزنان خود را پيش ازآنكه با آنان همبستر شده باشيد طلاق داديد و مهريه‌اي را براي آنان بر خود فرض كرده باشيد.... ]".
٣-آيه:" لا جناح عليكم إن طلقتم النساء... [بر شماگناهي نيست اگر زنان خود را طلاق داديد...]". ازظاهر اين آيات چنين پيدا است‌كه يك طلاقه يا دو طلاقه يا سه طلاقه صحيح است، چون دراين آيات بين يك طلاقه يا دوطلاقه يا سه طلاقه فرقي نيامده است.
٤-آيه:" الطلاق مرتان، فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان...و" [23] از ظاهر اين آيه برمي آيدكه سه طلاقه يا دوطلاقه بيك باره يا بدفعات متعدد جايزاست ومي‌افتد و معتبر است.
٥- حديث سهل بن سعدكه‌گفت:" لما لا عن أخو بني عجلان امرأته، قال: يا رسول الله ظلمتها إلى أمسكتها: هي الطلاق، هي الطلاق، هي الطلاق [وقتيكه يكي از بني‌عجلان با زنش ملاعنه‌كردگفت: اي رسول خدا من اگر او را نگاه دارم بوي ظلم مي‌كنم، پس او مطلقه است، او مطلقه است او مطلقه است]’’. بروايت احمد.
٦-از حسن روايت است‌كه‌گفت: “عبدالله بن عمر برايمان نقل‌كردكه زنش را در حال حيض يك طلاقه‌كرد. سپس خواست بعد ازدو حيض و دو طهرديگراو را دو طلاق ديگر دهد. اين خبر بگوش پيامبر صلي الله عليه و سلم رسيد وگفت: اي ابن عمر خداوند بتو چنين امر نكرده است، براستي تو خلاف سنت رفتاركردي. سنت آنست‌كه به استقبال طهر و پاكي بروي و براي هر طهري او را يك طلاق دهي“. عبدالله‌گفت: پيامبر صلي الله عليه و سلم به من امركردكه من به زنم مراجعه‌كردم، سپس‌گفت: هرگاه زنت پاك شد يا او را طلاق ده يا او را به نيكي وشايسته نگاه دار و بزندگي با او ادامه ده.گفتم: اي رسول خدا اگراو را سه طلاقه‌كنم مي‌توانم به وي مراجعه‌كنم. فرمود: نخير، با سه طلاقه او از شما جدا مي‌شود - بائنه مي‌گردد - و از تو دور مي‌گردد. بروايت دارقطني .
٧-عبدالرزاق دركتاب “مصنف“ خود بنقل از عباده بن الصامت‌گويد: “نياي من يك زن خود را يكهزارطلاقه‌كرد. سپس او به حضورپيامبر صلي الله عليه و سلم رفت واين مطلب را براي او نقل كرد، پيامبر صلي الله عليه و سلم به عباده گفت:" ما اتقى الله جدك، أما ثلاث فله.وأما تسعمائة وسبع وتسعون فعدوان وظلم. إن شاء الله عذبه وإن شاء غفر له [نياي تو تقواي خدا را پيشه نكرد و ازمعصيت او پرهيز ننمود. او تنها حق سه طلاق دارد و٩٩٧ طلاق ديگر ظلم و ستم است و نافرماني خدا است،كه خداوند اگر بخواهد او را مي‌بخشد]’’. در روايت ديگري آمده است" إن أباك لم يتق الله فيجعل له مخرجا.بانت منه بثلاث على غير السنة، وتسعمائة وسبع وتسعون، إثم في عنقه [براستي پدرت تقواي خدا نكرده است تا او را از عذاب دوزخ برهاند. طلاق زنش سه تا است و با سه طلاق‌كه خلاف سنت است از او براي هميشه جدا مي‌شود و ٩٩٧ طلاق ديگر گناهي است درگردن او]".
٨-در حديث ركانه آمده است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم او را قسم دادكه مرادش از طلاق بتي وسه طلاقه فقط يك طلاق بوده است؟ وازاين حديث برمي‌آيد اگراوسه طلاق را اراده مي‌كرد “طلاق معتبر بود و سه طلاقش مي‌افتاد. و اين در طلاق بتي پيش مي‌آيد بدينگونه‌كه به زنش بگويد: انت طالق البته.
اينست مذهب جهمور تابعين وگروه بسياري از اصحاب و پيشوايان مذاهب چهارگانه فقهي اماكساني‌كه مي‌گويند طلاق ثلاثه بيك باره، يك طلاق بحساب مي‌آيد به دلايل زير استدلال كرده‌اند:
١ -مسلم روايت‌كرده است‌كه ابوالصهباء به ابن عباس‌گفت: “مگر ندانسته‌اي‌كه سه طلاقه، بيك باره درزمان پيامبر صلي الله عليه و سلم و زمان ابوبكروآغاز دوره خلافت عمر يك طلاقه بحساب مي‌آمد؟ ابن عباس‌گفت: آري مي‌دانم بازهم ازاو روايت شده است كه‌گفت: در زمان پيامبر صلي الله عليه و سلم و دوره خلافت ابوبكر و دو سال از خلافت عمر سه طلاق، بيك باره، يك طلاق بحساب مي‌آمد. سپس عمرگفت: مردم در چيزي‌كه بدانان مهلت داده شده است و صورت تدريجي آن توصيه شده است، شتاب مي‌كنند - بدانان‌گفته شده در سه نوبت و بتدرج از حق سه طلاقه استفاده‌كنند، ولي بيك باره از آن استفاده مي‌كنند، ولي بيك باره از آن استفاده مي‌كنند.ايكاش اين عمل آنان را به اجرا درمي‌آورديم -يعني هركس سه طلاقه بر زبان آورد، سه طلاق برايش حساب‌كنيم، وبه وي حق مراجعت ندهيم، سرانجام اين حكم را اجرا كرد و بدان عمل نمود“. يعني قبلا بجاي سه طلاق، يك طلاق را بحساب مي‌آوردند، و حال آنكه ازدو سال خلافت عمرببعد تا امروزسه طلاق را بيك باره، سه طلاقه بحساب مي‌آورند.
٢- عكرمه از ابن عباس روايت‌كرده است‌كه “ركانه“ در يك مجلس زن خود را سه طلاقه‌كرد. سپس پشيمان شد و براي زنش بسيار اندوهگين‌گرديد... پيامبر صلي الله عليه و سلم از او سوال كرد چگونه او را طلاق گفته‌اي؟ “ركانه“ گفت: سه طلاقه‌اش كرده‌ام. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: “در يك مجلس“؟ اوگفت: آري. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: فإنما تلك واحدة.فأرجعها إن شئت.فراجعها [بدرستي اين سه طلاقه شما چون در يك مجلس بوده است، يك طلاقه بحساب مي‌آيد پس اگردلت مي‌خواهد بوي رجوع‌كن و پشيمان شو. و او چنين‌كرد و به وي مراجعت‌كرد]". بروايت احمد و ابن تيميه.
ابن تيميه در فتاواي خويش (ج 3/22)گفته است:
“در ادله شرعي“ قرآن، و سنت نبوي، و اجماع، و قياس“ چيزي نداريم‌كه بموجب آن اگركسي بيك بارزن خود را سه طلاقه‌كرد، هرسه طلاقش واقع شود.
نكاح چنين شخصي با زنش بيقين ثابت شده و بيقين زنش نيز بر غيراو حرام است اگراو را به حكم سه طلاقه ملزم‌كنيم، زنش را براي غيراو مباح مي‌نمائيم، در حاليكه بر وي حرام است و اين عمل وسيله مي‌شود، براي نكاح تحليلي و رواج محلل در زمان پيامبر صلي الله عليه و سلم و خلفاي راشدين وي روي نداده و صورت وقوع نيافته است و هرگز نقل نشده است‌كه در زمان آنان زني پس ازسه طلاقه و طلاق سوم، وسيله محلل مجددا به شوهرش برگردانده شده باشد. بلكه پيامبر صلي الله عليه و سلم محلل وكسي كه برايش محلل‌گرفته مي‌شود هر دو را نفرين و لعنت‌كرده است، سپس ابن تيميه مي‌گويد: خلاصه چيزي‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم آن را بصورت قانوني شرعي لازم الاجرا براي امتش بيان داشته است و مقرركرده است، نمي‌توان آن را تغيير داد، زيرا بدرستي نسخ احكام ديني بعد ازپيامبر صلي الله عليه و سلم ممكن نيست. پايان سخن ابن تيميه وشاگرد او ابن القيم‌گفته است:
در خبر صحيح آمده است‌كه در زمان پيامبر صلي الله عليه و سلم و دوره خلافت ابوبكر و آغاز دوره خلافت عمر بن خطاب سه طلاق بيك باره و در يك مجلس، يك طلاق بحساب مي‌آمده است. اگرچه مدت فراواني از اين مطلب گذشته است ولي مي‌توان چنين تصوركردكه اصحاب پيامبر صلي الله عليه و سلم نيز بر اين راي بوده‌اند ولي اين راي به وي نرسيده است، اين مطلب اگرچه محال بنظر مي‌رسد -كه ياران او راي داده باشند و پيامبر ازآن بي‌اطلاع باشد -ولي براين دلالت مي‌كندكه اصحاب پيامبر صلي الله عليه و سلم در زمان زندگي پيامبر صلي الله عليه و سلم و در زمان ابوبكر صديق چنين فتوي مي‌دادند و خود پيامبر صلي الله عليه و سلم هم بدان فتوي داده است. اينست فتواي او و عمل يارانش‌كه مشخص و معلوم است و معارضي ندارد. ولي عمر بن خطاب چنين مصلحت دانست‌كه بعنوان تنبيه و مجازات و براي منع مردم ازگفتن سه طلاقه، سه طلاقه را سه طلاق حساب‌كند، تا مردم بدين بي‌توجهي بيك باره زن خود را سه طلاقه نكنند و اين اجتهاد او بود با توجه به مصلحتي‌كه مي‌پنداشته است. ولي ترك چيزي‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم بدان فتوي داده و يارانش در زمان او و دوره خليفه‌اش برآن بوده‌اند، جايز نيست، حالاكه حقيقت معلوم و روشن شده است، بگذار مردم هرچه مي‌خواهند بگويند. و تنها توفيق از خدا است“. پايان سخن ابن القيم. شوكاني‌گفته است “اين مطلب -سه طلاق در يك مجلس يك طلاق بحساب آيد -را صاحب “البحر“ از ابوموسي و بروايتي از علي عليه السلام وابن عباس وطاووس و عطاء و جابر و ابن زيد و هادي و قاسم و باقر و احمد ابن عيسي، و عبدالله بن موسي بن عبدالله و بروايت از زيد بن علي نقل‌كرده است وجماعتي ازعلماي متاخرنيزاز جمله ابن تيميه و ابن القيم وگروهي از محققين بدان راي داده‌اند و ابن مغيث دركتاب “الوثايق“ آن را از محمد بن وضاح نقل‌كرده است و و همچنين فتوي بدان را ازگروهي از مشايخ“قرطبه“ مانند محمد بن بقي و محمد بن عبدالسلام و ديگران را نيزنقل‌كرده است. و ابن المنذر آن را از ياران ابن عيسي مثل عطاء و طاووس و عمر و ابن دينار نقل كرده است. بازهم ابن مغيث در همان‌كتاب آن را ازعلي بن ابيطالب وابن مسعود و عبدالرحمن بن عوف و زبير نقل‌كرده است. پايان سخن ابن مغيث.
اخيرا در دادگاههاي مصر نيز چنين عمل مي‌شود. در ماده ٣ قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ چنين آمده است: “طلاقيكه لفظا يا اشاره همراه عدد باشد يك طلاق بحساب مي آيد.[24]
اما دليل و حجت‌كساني‌كه سه طلاق بيك باره اصلا طلاق بحساب نمي‌آورند اينست كه ميگزيند اين طلاق يك طلاق بدعي و خلاف سنت است و اين گروه طلاق بدعي را معتبر نمي‌دانند و آن را پوچ و لغو مي‌شمارند.
اين مذهب از بعضي از تابعين حكايت شده و ازابن عليه و هشام ابن الحكم نيز روايت شده و ابوعبيده و بعضي از اهل ظاهر هم بدان راي داده و مذهب امام باقر و امام صادق و ناصر و ديگركساني‌كه طلاق بدعي را معتبر نمي‌دانند چنين است، چون سه طلاق بيك لفظ واحد يا با الفاظ پي در پي در يك مجلس از جمله طلاق بدعي است. و اماكساني‌كه بين زن “مدخول بها“ و “غير مدخول بها“ فرق گذاشته‌اند جماعتي از ياران ابن عباس و اسحاق بن راهويه مي‌باشند. -كه قبلا بيان شد.
طلاق بتي =قطعي و نهائي
طلاق بتي آنست‌كه زوج بگويد انت طالق البته، ترا طلاق نهائي دادم.
ترمذي‌گويد: اهل علم ازاصحاب پيامبر صلي الله عليه و سلم و ديگران درباره طلاق بتي و قطعي كه درآن رجوع بزن جايزنيست اختلاف‌كرده‌اند: ازعمر بن خطاب روايت شده‌كه او طلاق بتي را يك طلاقه بحساب آورده است و ازعلي بن ابيطالب روايت شده‌كه او طلاق بتي وقطعي را سه طلاقه بحساب آورده است بعضي ازاهل علم‌گفته‌اند اين مساله به نيت و قصد طلاق دهنده بستگي دارد اگرمقصودش يك طلاقه باشد يك طلاق بحساب مي‌آيد و اگر مقصودش سه طلاق باشد سه طلاق بحساب مي‌آيد و اگر مقصودش دو طلاق باشد تنها يك طلاق بحساب مي‌آيد اين قول منسوب است به ثوري و اهل كوفه.
مالك بن انس‌گويد: اگرطلاق بتي درباره زني باشدكه شوهرش با وي همبستر شده سه طلاقه بحساب مي‌آيد. امام شافعي‌گويد: اگر طلاق دهنده يك طلاق را اراده‌كند يك طلاق بحساب مي‌آيد و مي‌تواند بزنش رجوع‌كند و اگر دو طلاق را اراده‌كند يا سه طلاق را اراده‌كند نيت وي معتبر است و برابر نيت او رفتار مي‌شود.
طلاق رجعي و طلاق بائن
بطوركلي طلاق يا رجعي است -كه بعد ازآن مراجعت بزن وبرگرداندن وي بزير عصمت نكاح ممكن است -يا طلاق بائن ميباشد -كه جدائي زن و شوهربدنبال آن قطعي است -طلاق بائن نيز بطلاق بائن صغري و طلاق بائن‌كبري تقسيم
مي‌شود. هريك ازاقسام مذكور در فوق حكم خاص و ويژه خود داردكه بشرح زير بيان مي‌گردد:
طلاق‌رجعي
طلاق رجعي طلاقي است‌كه شوهرآن را درباره همسرخودكه بطورحقيقي با وي همبستر شده است، اعمال مي‌كند بدون اينكه در برابر مال يا چيزي باشد. و مسبوق بطلاق نباشد يا تنها مسبوق بيك طلاق باشد. خواه اين طلاق به وسيله الفاظ صريح يا به وسيله الفاظ‌كنائي طلاق، واقع شده باشد فرق نمي‌كند. بنابراين هرگاه شوهرنسبت بزن خودكه با وي همبسترنشده يا اگربا وي همبستر شده است در برابر مال او را طلاق دهد يا طلاق مكمل طلاق ثلاثه باشد يا طلاق بائن باشد در همه اين احوال اين طلاق رجعي نيست. و بدنبال آن رجوع بزن ممكن نمي‌باشد. در ماده پنج قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ مصر آمده است كه:
هرطلاقي رجعي است، مگرطلاقي‌كه مكمل سه طلاقه باشد يا طلاق پيش از وقوع همبستري زن وشوي باشد يا طلاق دربرابرمال باشد يا بموجب اين قانون و قانون شماره ٢٤ سال ١٩٢٠ (مصر) طلاق بائن شناخته شود، “طلاقيكه بموجب اين دو قانون طلاقي بائن بشمارمي‌رود، عبارت است از طلاقيكه بسبب عيب در شوهر يا غيبت شوهر يا حبس و زندان شوهر يا براي پرهيزاز زيان و ضرر واقع مي‌گردد و صورت مي‌گيرد.
دليل اين مطلب آيه زير است:" الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان... [طلاق رجعي دو باراست بعد ازآن دو بار، ديگر مراجعت جايزنيست يا بايد زن را به نيكي وبطورشايسته نگاه دارد و يا به نيكي و بطورشايسته اورا آزاد كند و از او جدا شود]’’.
يعني طلاقيكه خداوند بدان رخصت داده است و قانون شرع است، آنست‌كه بتدريج و بدفعات صورت‌گيرد و براي شوهر جايزباشد،كه بعد از طلاق اول و بعد ازطلاق دوم اگرپشيمان شد پيش ازانقضاي عده به وي رجوع‌كند و بطورشايسته و نيكو اورا نگاه دارد واورا بنكاح خويش برگرداند و به نيكي با وي معاشرت‌كند. البته وقتي شوهر اين حق را داردكه طلاق رجعي باشد. خداوند مي‌فرمايد:" والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن إن كن يؤمن بالله واليوم الاخر، وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا ... [و زنان مطلقه بايد بعد ازطلاق به مدت سه بارعادت ماهانه و يا سه بارپاك شدن از حيض انتظار بكشند و عده نگهدارند تا روشن شودكه حامله نيستند و اگر درايمان خود صادق هستند و راست مي‌گويندكه به خدا و روز رستاخيز باور دارند، براي آنان حلال نيست‌كه خدا آنچه را اعم از جنين يا خون ماهانه در رحم ايشان آفريده است، پنهان‌كنند و شوهران آنان براي برگرداندن ايشان به زندگي زناشوئي و از سر گرفتن آن در اين مدت عده از ديگران سزاو‌ارترند، در صورتيكه شوهران براستي خواهان اصلاح باشند ونخواهند به همسران خود زيان برسانند و خيانت نمايندكه در اين صورت سر و كارشان با خدا است ]’’. و در حديث نيز آمده است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم به عمرگفت: به عبدالله امركن‌كه بزنش مراجعه‌كند“. اين حديث متفق عليه است. اما به استثناي حالات سه‌گانه‌اي كه گذشت، از طلاق رجعي بنص قرآن‌كريم ثابت شده است: طلاقيكه مكمل سه طلاقه باشد، موجب جدائي زن و شوي از هم بطور قطعي است و ديگر اين زن بعد از اين طلاق بر شوهر حرام است و او نمي‌تواند او را مجددا بزير نكاح خويش درآورد، مگر اينكه بدون قصد تحليل شوهر ديگري اختياركند و بعدا از او طلاق بگيرد كه بعد از انقضاي عده، نكاح مجدد او براي شوهر اولش بلامانع است، خداوند مي فرمايد:" و إن طلقها فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره [هرگاه شوهرزن خود را طلاق سوم داد ديگراين زن بعد ازسه طلاقه براي شوهر خود حلال نيست، مگر اينكه شوهر ديگري اختياركند سپس بعد از طلاق از او و انقضاي عده، براي شوهر اولش مجددا مي‌تواند بعقد نكاح درآيد ]’’.
يعني اگر بعد ازدو طلاق اولي براي بار سوم آن را طلاق داد بعد از اين طلاق مكمل سه طلاقه، براي شوهرش حلال نيست مگراينكه با نكاح صحيحي با شخص ديگري ازدواج‌كند و پس ازطلاق و اتمام عده از شوهردوم به نزد شوهر اول برگردد و با وي ازدواج نمايد.
طلاق اگر پيش از همبستري صورت‌گيرد، موجب جدايي قطعي زن و شوي مي‌گردد چون زن دراين حالت عده‌اي ندارد و مراجعت بزن تنها درحال عده ميسر است، وقتيكه عده نباشد، مراجعت ميسر نيست.
خداوند مي‌فرمايد:" يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها.فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا [اي‌‌كساني كه ايمان آورده‌ايد، هنگامي كه زنان باايمان را ازدواج كرديد، و قبل از همبستر شدن، طلاق داديد، عده‌اي براي شما بر آنها نيست،كه بخواهيد حساب آنرا نگاه داريد، آنها را با هديه مناسبي بهره‌مند سازيد و به طرز شايسته‌اي آنها را رهاكنيد]”.
زني‌كه پيش ازهمبستري و بعد از خلوت با وي طلاق داده شود، طلاق موجب جدائي قطعي است و طلاق بائنه است ولي براي احتياط عده بر وي واجب است، ليكن مراجعت به وي صحيح نيست.
و طلاقيكه دربرابرمال باشد و زن بوسيله مالي و پولي نفس خويش را از بند شوهر رها سازد، اين طلاق بائن است و واجب جدائي قطعي است. چون زن اين مال را داده تا عصمت خويش را آزاد سازد و خود را برهاند و اين وقتي است‌كه طلاق قطعي و بائنه باشد خداوند مي فرمايد:" فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به [پس اگر اي‌گروه مومنان بيم داشتيدكه حدود الهي را رعايت كنيدگناهي بر ايشان نيست‌كه زن فديه و عوضي بپردازد و در برابر آن طلاق بگيرد ...]’’.
حكم طلاق رجعي
طلاق رجعي مانع اين نيست‌كه شوهر پس از آن از زنش بهره‌گيرد، چون اين نوع طلاق عقد ازدواج و زناشوئي را بكلي از بين نمي‌برد و ملكيت تمتع شوهر بر زن هنوز باقي است و در حلال بودن آن تاثير بجاي نمي‌گذارد، اگرچه اين طلاق سبب جدائي خواهد بود، ولي پس از نقضاي عده است‌كه اثر جدائي و حرمت بر آن مترتب مي‌شود و تا زمانيكه زن درعده است، اين اثربرآن مترتب نيست وپس از انقضاي عده و عدم مراجعت بوي، اثر حرمت بر آن مترتب مي‌گردد و زن بطور قطعي از او جدا مي‌شود. بنابراين، طلاق رجعي مانع بهره‌مندي و برخورداري شوهر از زن نيست، هرگاه پيش از انقضاي عده يكي از آن دو بميرد ديگري از او ارث مي‌برد و نفقه زن واجب ميباشد و طلاق و ظهار و ايلاء نيز بدان ملحق مي‌شود. طلاق رجعي موجب سر رسيدن وقت پرداخت مهريه‌اي نمي‌شودكه مهلت آن مرگ يا طلاق باشد، بلكه پس از انقضاي عده مهلت پرداخت باقيمانده مهريه سرمي‌رسد و وقت آن است. مراجعت بزن درمدت عده حق شوهراست و اين حق را شارع مقدس به وي داده است، لذا شوهرنمي‌تواند اين حق را ازبين ببرد بنابراين اگر بگويد: ديگر حق رجعت برايم نيست، مي‌تواند پشيمان شود و زن را مجدداً بزير نكاح خويش برگرداند. چون خداوند مي‌فرمايد:" وبعولتهن أحق بردهن في ذلك [در مدت عده شوهرانشان شايسته‌تر از ديگران هستندكه آنان را بزير عصمت نكاح خويش برگردانند]". پس هرگاه مراجعت و رجوع مجدد بزن حق شوهر باشد، رضايت وآگاهي زن ازآن شرط نيست و نيازي به ولي زن ندارد واين حق به شوهران داده شده:" وبعولتهن أحق بردهن " ، پس مي‌توانند ازآن استفاده‌كنند وگواه‌گرفتن برآن نيز شرط نيست اگرچه پسنديده و نيكو است تا زن بعدا آن را انكار نكندكه شوهرش به او مراجعت‌كرده است زيرا خداوند مي‌فرمايد: " وأشهدوا ذوي عدل منكم [دو نفر عادل از خودتان راگواه بگيريد]".
مراجعت بزن مي‌تواند از راه‌گفتار صورت‌گيرد مثل اينكه بگويد:"راجعتك [اي زن ترا مجددا بزير عصمت نكاح خويش برگرداندم]"، يا بوسيله رفتار و عمل باشد مثل اينكه با وي همبسترگردد، يا موجبات همبستري را با وي انجام دهد مثل بوسيدن ومعاشرت وآميزش توام با شهوت وبازي مخصوص زن وشوي.
امام شافعي‌گويد: براي‌كسي‌كه قادر بگفتار باشد مراجعت تنها از راه قول صريح صحيح است و از راه جماع و موجبات جماع ازقبيل بوسه وآميزش با شهوت صحيح نيست چون بنظراوطلاق نكاح را ازبين مي‌برد (پس بايد با صراحت نكاح را برقرارسازد و اين قول است نه فعل).
ابن حزم‌گويد: “اگر شوهر در مده عده با زنش همبستر شد، اين عمل وي مراجعت بزن محسوب نمي‌گردد مگراينكه بگويد: “راجعتك“ و برآن‌گواه بگيرد و پيش از انقضاي عده بزنش نيز اطلاع دهدكه به وي مراجعه‌كرده است. اگر بزنش مراجعه‌كند وگواه برآن نگيرد، مراجعت او صحيح نيست. زيرا خداوند مي‌فرمايد:" فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف، وأشهدوا ذوي عدل منكم [هرگاه زنان مطلقه مدت عده را بپايان بردند يا بطرز شايسته و نيكوآنان را نگاه داريد و پيوند زناشوئي را ادامه دهيد يا بطرزشايسته ازآنان جدا شويد و دو نفرگواه عادل از خودتان بر آن بگيريد]".
خداوند بين مراجعه و طلاق وگواه‌گرفتن فرق قايل شده است پس نمي‌شود بعضي ازآنها را ازهم جداكرد مثل اينكه‌كسي مراجعت‌كند وگواه برآن نگيرد يا زنش را طلاق دهد و برآن‌گواه نگيرد از حدود و مقررات خداوند سرپيچي‌كرده است و پيامبر صلي الله عليه و سلم نيز فرموده است:" من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهورد [هركس عملي را مرتكب شود و امر و دستورما برآن نباشد -برابر دستور ما نباشد -اين مردود است]’’. پايان سخن ابن حزم.
ابوداود و ابن ماجه و بيهقي و طبراني از عمران بن حصين نقل‌كرده‌اند كه:
“درباره مردي‌كه زنش را طلاق داده سپس در مده عده با وي همبسترشده است و نه بر طلاق او و نه بر مراجعت به وي،گواه نگرفته است حكم او چيست؟ او در جواب‌گفت: “نه طلاقش برابر سنت نبوي بوده و نه مراجعت او برابر سنت نبوي بوده است. بر طلاق دادن و بر مراجعت هر دوگواه بگير، و ديگر چنين‌كاري نكن“.
حجت و دليل امام شافعي بر اينكه طلاق نكاح را از بين مي‌برد
شوكاني‌گويد: ظاهرآنست‌كه سخن پيشينيان درباره مراجعت بزن پس از طلاق درست باشد. زيرا عده مده خيار شوهراست‌كه پشيمان شود و بزنش مراجعه‌كند و اين اختيار و استفاده ازآن بقول و بفعل هر دو صحيح است و از ظاهر آيه: ’’ وبعولتهن أحق بردهن ’’ و از ظاهر حديث پيامبر صلي الله عليه و سلم ’’ مره فليراجعها ’’ نيز پيدا است كه مراجعه عملي و مراجعه با فعل جايزاست چون مراجعه را به‌گفتاراختصاص نداده است پس كسي كه ادعاي اختصاص بگفتار دارد، بايد بر سخن خويش دليل بياورد [25].
شوهر چه چيزهايي از زن مطلقه رجعيه خويش را مي‌تواند ببيند؟
ابوحنيفه‌گويد: مطلقه رجعيه مي تواند براي شوهرش خود را بيارايد و خوشبو كند و بوي نزديك شود، لباس آراسته بپوشد و انگشتان خويش را آشكار سازد و سرمه به چشم بكشد. ولي شوهر حق ندارد بر وي داخل شود، مگر اينكه زن از دخول او خبر داشته باشد، خواه مرد خود بصراحت‌گويد،كه مي‌آيد يا ازحركات و افعال او اين مطلب را بفهمد. امام شافعي‌گويد: زن مطلقه رجعيه بطور قطعي بر شوهر طلاق دهنده‌اش حرام است.
امام مالك‌گويد: شوهر حق ندارد با وي خلوت‌كند و بر وي وارد شود، مگر اين زن خود اجازه دهد و شوهرنبايد به موي اونگاه‌كند. با حضور ديگران اشكال نداردكه با وي غذا بخورد ولي ابن القاسم‌گويد: امام مالك پشيمان شده وگفته است: غذا خوردنشان با هم مباح نيست.
طلاق رجعي موجب كاهش شماره طلاق است
هر شوهري مالك سه طلاق بر همسر خود ميباشد، طلاق رجعي موجب كاهش تعداد طلاق مي‌شود، بنابراين اگر طلاق رجعي براي بار اول باشد، دو طلاق باقي مي‌ماند و اگر براي بار دوم باشد و بحساب آيد، يك طلاق باقي مي‌ماند و مراجعه بعد ازآن اين‌كاهش عدد را از بين نمي‌برد. بلكه اگرشوهراو را بحال خود بگذارد تا اينكه عده‌اش بپايان برسد و به وي مراجعه نكند، وزن براي خود شوهر ديگري اختياركند،سپس از او طلاق بگيرد و مجددا با شوهر اولش نكاح نمايد، اين‌كاهش عدد طلاق بحال خود باقي است، و شوهركردن او براي مرتبه دوم در اين‌كاهش هيچ‌نه اثري ندارد. بازهم تنها يك طلاق باقي مي‌ماند. زيرا از عمربن خطاب سوال شد: مردي زنش را دو طلاقه‌كرده و عده‌اش بپايان رسيده و اين زن با شخص ديگري ازدواج نموده و سپس از او طلاق‌گرفته و مجددا با شوهر اول ازدواج كرده است؟
گفت: او همچنان دو طلاقه است -يعني شوهرش تنها حق يك طلاق ديگردارد و بعد از آن اگر او را طلاق دهد، ديگر براي او حلال نيست و حق مراجعت ندارد مگر اينكه شوهري ديگر اختياركند و بعد از جدا شدن از او دوباره با وي ازدواج كند و اين مطلب از علي بن ابيطالب و زيد و معاذ و عبدالله بن عمرو و سعيد بن المسيب و حسن بصري نيزنقل شده است.
طلاق بائن
قبلاگفتيم: طلاق بائن آنست‌كه مكمل طلاق ثلاثه -سومين طلاق -باشد يا طلاق دادن پيش از همبستري با زن يا طلاق دادن در برابر مال باشد. ابن رشد در بدايه المجتهد مي‌گويد: جدايي و بينونت در طلاق بائن، ازجهت عدم همبستري و ازجهت تكميل سه طلاقه و ازجهت عوض مالي درخلع، ناشي شده است اگرچه فقهاء درباره خلع اختلاف دارند،كه خلع طلاق است يا فسخ نكاح.
همه علماء اتفاق نظر دارند بر اينكه سه طلاقه وقتي موجب بينونت و جدائي كامل زن آزاده مي‌گردد،كه بدفعات متعدد صورت‌گرفته باشند، نه بيك باره، زيرا خداوند مي‌فرمايد: “الطلاق مرتان...“ و درباره سه طلاقه بيك باره با يك لفظ فقهاء با هم اختلاف دارند[26].
ابن حزم براين راي است‌كه طلاق بائن طلاقي است مكمل سه طلاقه باشد يعني سومين طلاق است يا طلاق دادن زن پيش ازوقوع همبستري با وي ميباشد، و فقط همين دو نوع است. و مي‌گويد:
ما در دين اسلام ازكلام خدا و پيامبرش، هرگز چيزي نيافته‌ايم‌كه بموجب آن طلاق بائني‌كه مراجعت بزن در عده بدنبال آن صحيح نيست، جز طلاق سه‌گانه، خواه با يك لفظ و بيك باره يا بدفعات متفرقه باشد وجزطلاق دادن زني‌كه هنوز شوهرش با وي همبسترنشده است تنها همين دوصورت، طلاق بائن است و غيراز اين هرچه‌گفته‌اند سخنان بدون دليل و حجت است[27].
قوانين احوال شخصيه -در مصر -طلاق دادن بسبب وجود عيب در شوهر يا بسبب غيبت شوهريا زندان بودن اويا بسبب زيان وضرر را، نيزبطلاق بائن ملحق ساخته‌اند و بعد ازآن هم حق مراجعت براي شوهر نيست.
اقسام طلاق بائن
طلاق بائن بدو قسمت بينونت صغري‌كه طلاق‌كمتر ازسه طلاقه است و بينونت‌كبري‌كه طلاق مكمل سه طلاقه است تقسيم مي‌شود.
حكم طلاق بينونت صغري يا جدائي موقت طلاق بائن اگربينونت صغري باشد يعني‌كمتر از سه طلاق، بمجرد اينكه طلاق واقع شد پيوند زناشوئي را ازبين مي‌برد و همينكه اين پيوند ازبين رفت، ديگر اين زن براي شوهرش حكم بيگانه دارد و براي شوهرش حلال نيست درمدت عده از وي بهره‌مند و برخوردار گردد و اگر يكي اززن و شوي پيش ازانقضاي عده يا بعد از آن بميرد، هيچكدام از همديگر ارث نمي‌برند و مهريه‌اي كه مهلتش مرگ يا طلاق باشد بمحض وقوع طلاق بائن موعد پرداختش سر مي‌رسد. البته شوهري‌كه زن خود را بصورت بينونت صغري طلاق داده باشد، يعني هنوزسه طلاقه نشده باشد مي تواند مجدداً با نكاح مجدد و مهريه مجدد او را بعقد ازدواج خويش درآورد بدون اينكه نياز به تحليل باشد، هرگاه او را مجدداً بعقد ازدواج درآورد، تعداد طلاق بهمان صورت قبلي است يعني اگر يك طلاق داده بود هنوز مالك دو طلاق و اگر دو طلاق و دومين طلاق بود مالك يك طلاق ديگر كه سومين طلاق است مي باشد .
حكم طلاق بائن بصورت بينونت كبري
حكم بينونت‌كبري بتمامي مانند بينونت صغري است مگر اينكه نكاح مجدد براي شوهر جايز نيست مگر اينكه زن شوهر ديگري اختياركند وآن شوهر با وي همبستر شود و قصد تحليل نداشته باشد، آنگاه زن پس از طلاق و انقضاي عده مي‌تواند مجددا با شوهر اوليش ازدواج كند، چون در اين صورت زن سه طلاقه شده است.
خداوند مي‌فرمايد:" فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره [يعني اگر شوهرزن خود را سه طلاقه‌كرد يا سومين طلاق راگفت ديگراين زن براي شوهرش حلال نيست و نكاح و مراجعت صحيح نيست]"، مگر اينكه زن شوهر ديگري اختياركندكه بعد از طلاق از او، نكاح مجدد براي شوهر اوليش جايز است چون پيامبر صلي الله عليه و سلم به زن رفاعه كه سه طلاقه شده بود گفت:" لا.حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك [نخيرحق بازگشت به شوهرخود رفاعه را نداري تا اينكه شوهرديگري را اختياركني‌كه هر دو مزه جنسي همديگر را بچشيد و بصورت واقعي همبستري صورت‌گيرد، و آنوقت بعد از طلاق از او، مي‌تواني با شوهرت رفاعه مجددا ازدواج كني]". بروايت بخاري و مسلم.
مساله هدم = از بين بردن تعداد طلاقهاي كاهش يافته: باتفاق نظر همه علماء بعد از بينونت‌كبري هرگاه زن با شخصي ديگر ازدواج كرد، سپس از او طلاق‌گرفت و بعد از انقضاي عده پيش شوهر اول برگشت و با وي مجددا ازدواج كرد. اين ازدواج مجدد حلال بودن تازه‌اي را، برايشان پديد مي‌آورد و شوهر مجددا مالك سه طلاق ديگرمي‌گردد. چون وسيله شوهردوم حلال بودن ازدواج اول و عوارض آن پايان پذيرفته وكاهش طلاقهاي اولي از بين رفته است.
ولي درباره زني‌كه بعد از بينونت صغري شوهر ديگري اختيار كند و سپس از او طلاق بگيرد و بعد از انقضاي عده مجددا با شوهر اولي خود ازدواج كند، اختلاف است. بنظر ابوحنيفه و ابويوسف درست مثل حالت بينونت‌كبري است و اين ازدواج مجدد حلال بودن تازه‌اي را سبب مي‌گردد و اثر ازدواج اول از بين رفته است پس شوهر مالك سه طلاقه جديد مي‌گردد. و محمد مي‌گويد: درست مانند طلاق رجعي است يعني بعد از ازدواج مجدد تعداد طلاقها بحالت قبلي مي‌ماند يعني اگر قبلا يك طلاق داده بوده پس از شوهركردن با شخصي ديگر و ازدواج مجدد با شوهرش، شوهرش تنها مالك دو طلاق است و اگر ازدواج در بينونت صغري بعد از دو طلاق روي داده بود، مالك يك طلاق است اين مساله را مساله هدم ناميده‌اند يعني آيا ازدواج با شوهر دوم تعداد طلاقهاي‌كاهش يافته شوهر اولي را ازبين مي‌برد، همانگونهكه ازدواج پس از سه طلاقه آن را از بين مي‌برد يا خير؟
طلاق دادن وقتيكه شوهر در بيماري مرگ است
در قرآن و سنت صريح نبوي درباره حكم طلاق‌كسي‌كه در بيماري مرگ است سخني بميان نيامده است. ليكن بصورت صحيح از ياران پيامبر صلي الله عليه و سلم آمده است‌كه عبدالرحمن بن عوف، همسر خود “تماضر“ را در حال بيماري مرگش، سومين طلاق‌گفت كه حضرت عثمان بن عفان حكم‌كرد كه او از عبدالرحمن بن عوف ارث ببرد. وگفت: من عبدالرحمن را متهم نمي‌كنم باينكه خواسته باشد ازحق ارث زنش بگريزد يعني بدينجهت درحال بيماري او را طلاق داده باشد تا از او ارث نبرد وليكن خواستم بسنت نبوي عمل‌كنم، لذا به وي ارث دادم“.
گويند: ابن عوف خودگفته بود: من او را بجهت اينكه به وي زيان برسانم و يا براي فرار از ميراث و ارث بردن وي، او را طلاق نمي‌دهم و منكر ارث بردن او
نيستم.
و همچنين روايت شده است‌كه خود حضرت عثمان زن خود “ام البنين“ دختر عيينه بن حصن فزاري را درحالتي طلاق دادكه در خانه‌اش محاصره شده بود. چون عثمان بشهادت رسيد، ام‌البنين پيش حضرت علي رفت و ماجري را برايش‌گفت. حضرت علي به وي ارث داد وگفت: اورا نگهداشت تا اينكه مشرف برمرگ شد سپس از او جدا گشت“.
بنابراين فقيهان درباره طلاق دادن در بستر بيماري مرگ اختلاف‌كرده‌اند: فقهاي حنفي‌گفته‌اند، اگركسي، در بيماري مرگ زنش را طلاق بائنه بدهد و بميرد زن از او ارث مي‌برد... و اگر بعد از انقضاي عده بميرد زن ارث نمي‌برد. و همين طور اگر شوهر در حين مبارزه با يكي، زنش را طلاق بائنه‌گويد يا درحاليكه مي‌خواهند از او قصاص بگيرند، زنش را طلاق دهد يا درحاليكه مي خواهند او را رجم‌كنند، زنش را طلاق دهد، اگر در اين احوال بميرد ياكشته شود، باز هم اگرعده‌اش منقضي نشده باشد، از شوهرش ارث مي‌برد.
و اگر شوهر بنا بدرخواست زن، او را طلاق دهد يا بوي‌گويد: اينك اختيار نفس خودت را بتو دادم، و زن خود را طلاق داد ونفس خويش را برگزيد يا درآن بيماري زن خود را “خلع“كرد و طلاقش را بازخريد، در همه اين احوال شوهر پيش از انقضاي عده مرد، زن ارث نمي‌برد. فرق بين اين دو صورت اينست‌كه در صورت اولي شوهر بدينجهت زنش را طلاق مي‌دهد تا او را از حق ارث محروم نمايد، و برخلاف نيت اوبا وي رفتارمي‌گردد -چون اين حق را خدا به وي داده است لذا اين حق او بجاي خود باقي است و اين طلاق را طلاق فرار از حق ناميده‌اند.
ولي درصورت دوم طلاق بمنظور فرار از حق نيست، زيرا زن خود آن را برگزيده و بدان راضي شده و آن را خواسته است كسيكه محصور باشد يا در صف جنگ باشد و زنش را بصورت طلاق بائنه طلاق دهد، همين حكم را دارد.كه احمد و ابن ابي ليلي گفته‌اند: بعد از انقضاي عده‌اش مادام كه با ديگري ازدواج نكرده باشد ارث مي‌برد. مالك و ليث‌گفته‌اند: او ارث مي‌برد. خواه در عده باشد يا نباشد و خواه ازدواج‌كرده باشد يا نكرده باشد.
امام شافعي‌گويد: ارث نمي‌برد.
در بدايه المجتهدگويد: اين اختلاف از اينجا ناشي مي‌شودكه آيا عمل به “سد ذرايع“ = پيشگيري از ضرر و زيان، واجب است؟ چون بيمار براي فرار از حق ارث زن و محروم‌كردن او از سهميه ارثش، او را طلاق مي‌دهد،كساني‌كه “سد ذرايع“ را واجب مي‌دانند براي جلوگيري از ضرر و زيان ارث بردن زن را واجب مي‌دانند. و كساني‌كه “سد ذرايع“ را واجب نمي‌دانند و طلاق و حكم آن را واجب مي‌دانند، ارث زن بعد ازطلاق درآن حال را واجب نمي‌دانند، اين دسته مي‌گويند: اگر طلاق معتبراست و واقع مي‌شود، بايد همه احكام آن بدنبال آن بيايد لذا مي‌گويند: اگر زن بعد از اين طلاق بميرد، شوهرش از او ارث نمي‌برد. و اگرطلاق معتبرنيست و واقع نمي‌شود، پس پيوند زناشوئي با احكامش باقي است. بهرحال مخالفان اين نظريه بايد از دو جواب يكي را برگزينند. چون براستي دشوار است‌كه‌گفته شود: درشرع نوعي طلاق هست،كه بعضي ازاحكام طلاق را بدنبال دارد و بعضي ازاحكام ازدواج و زناشوئي را نيز بدنبال دارد. و دشوارتر آنست كه فرق بگذارند كه اين صحيح است يا صحيح نيست، زيرا اين نوع طلاق، طلاقي است‌كه حكم آن موقوف است باينكه صحيح باشد يا صحيح نباشد. براستي همه اين اقوال درشرع بسيار دشوار است. ولي قائلين بدين سخن، انس و عادت گرفته‌اند كه بگويند:
عثمان و عمر بدان فتوي داده‌اند تا جائي مالكيه‌گمان مي‌كنند اجماع اصحاب بر آن منعقد است. البته آن سخن درست است چون مشهوراست‌كه ابن الزبير با آن مخالفت‌كرده است. و اما كسيكه مي‌گويد. اين زن بعد ازطلاق اگردر عده باشد و شوهرش بميرد ارث مي‌برد بدين جهت است‌كه عده را يكي از احكام زناشوئي مي‌داند وطلاق چنين زني را شبيه بطلاق رجعي مي‌داند واين قول از عمر و عايشه روايت شده است.
اماكسي‌كه مي‌گويد: زماني ارث مي‌بردكه ازدواج مجدد نكرده باشد و عدم ازدواج زن را شرط بردن ارث مي‌داند، بدين سبب است كه همه مسلمين اجماع دارند بر اينكه يك زن نمي‌تواند دريك زمان از دو شوهر ارث ببرد. و كساني كه ارث بردن او را واجب مي‌دانند علت را اتهام شوهر بفرار از حق تفسير كرده‌اند (كه بعد از شوهركردن اين كار منتفي مي‌گردد).
بازهم‌گويد: اگرزن خود در بيماري مرگ شوهرش، خواهان طلاق باشد يا شوهر خود اختيار نفس و كار او را بوي وا گذاشت و زن از اين اختياراستفاده‌كرد، و خود را طلاق داد.
بين علماي فقه اختلاف است: ابوحنيفه مي‌گويد: اصلا در اين صورت ارث نمي‌برد. اوزاعي بين تمليك و طلاق فرق‌گذاشته است يعني اگر شوهرش به وي گفت: تو مالك نفس خود هستي و زن خود را طلاق داد ازشوهرش ارث نمي‌برد ولي اگر بدرخواست او شوهر او را طلاق داد ارث مي‌برد. امام مالك بين اين حالات فرق نگذاشته است و همه را يك سان مي‌داند و مي‌گويد: اگر زن بميرد شوهرش بعد از اين طلاق از او ارث نمي‌برد ولي اگر شوهر بميرد زن از او ارث مي‌برد.
براستي اين سخن با اصول مخالف است. پايان سخن ابن رشد بدايه المجتهد 2/86.
ابن حزم‌گويد درباره طلاق بيمار و غيربيمار با هم فرقي ندارند پس طلاق بيمار خواه در اين بيماري بميرد يا نميرد، فرق با طلاق شخصي غير بيمارندارد. بنابراين اگركسي درحال بيماري زنش را يك باره سه طلاقه‌كند يا سومين طلاق وي را بدهد يا پيش ازهمبستري زنش را طلاق دهد، مرد يا زن پيش از اتمام عده يا بعد از اتمام آن بميرد يا طلاق رجعي باشد و شوهر به وي مراجعه نكرد و مرد يا زن بعد از تمام شدن عده مرد درهمه اين احوال زن از شوهرش ارث نمي‌برد و شوهر هم از زنش ارث نمي‌برد و طلاق مرد غيربيمار براي زن بيمار و طلاق مرد بيمار براي زن بيمار هم همينطور است و هيچ فرقي نمي‌كند. همچنين است طلاق كسيكه براي كشتن نگه داشته‌اند يا طلاق زني كه حامله وگرانبار است، اينها مسايلي است‌كه مردم درآنها با هم اختلاف دارند[28].
واگذاري طلاق بخود زن يا وكيل گرفتن براي آن
طلاق ازجمله حقوق مسلم شوهر است او مي‌تواند زنش را خودش طلاق دهد يا طلاق را بخود زن واگذار كند، كه خودش را طلاق دهد و مي‌تواند ديگر را براي طلاق دادن، وكيل خود كند.
واگذاري طلاق به خود زن يا وكيل‌گرفتن، مانع اين نمي‌شودكه او خود هرگاه خواست ازآن حق استفاده‌كند. ظاهريه با اين قول مخالفت‌كرده و مي‌گويند: شوهر حق ندارد طلاق را بخود زن واگذار كند يا ديگري را وكيل كند تا زنش را طلاق دهد.
ابن حزم‌گويد: هرگاه‌كسي طلاق را به زنش واگذاركرد، او بدان ملزم نيست و طلاق زن واقع نمي‌شود، خواه خود را طلاق داده يا طلاق نداده باشد، چون خداوند طلاق را از حقوق مردان قرار داده نه از حقوق زنان (پس زنان نمي‌توانند از آن استفاده كنند).
الفاظي‌كه براي تفويض و واگذاري طلاق بزن بكار مي‌رود بشرح زير است:
١ - “اختاري نفسك“= اختياردار خودت هستي.
٢- “امرك بيدك” =كار تو بدست تو است.
٣-“طلقي نفسك ان شئت = هرگاه خواستي خودت را طلاق بده.
فقها درباره هريك ازاين صيغه‌ها اختلاف دارند و آراء و مذاهب متعددي دارند كه بشرح زير خلاصه مي‌گردند:
1-اختاري نفسك
فقيهان مي‌گويند اين صيغه موجب وقوع طلاق مي‌شود، زيرا از نظر شرع اسلامي اين صيغه از جمله صيغه‌هاي طلاق است زيرا خداوند مي‌فرمايد:" يا أيها النبي قل لازواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا.وإن كنتن تردن الله ورسوله والدارالآخرة فإن الله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما [اي پيامبر صلي الله عليه و سلم به همسرانت بگو: اگر شما زندگي دنيا و زرق و برق آن را مي‌خواهيد، بيائيد هديه مناسب و بهره‌اي بشما بدهم و شما را به طرز نيكوئي رها سازم -طلاق دهم -و اگرشما رضاي خدا و پيامبرش و سراي آخرت را مي‌خواهيد خداوند براي نيكوكاران شما پاداش بزرگ آماده‌كرده است]’’. چون اين آيه نازل شد پيامبر صلي الله عليه و سلم نزد عايشه رفت و به وي‌گفت:" إني ذاكر لك أمرا من الله على لسان رسوله، فلا تعجلي حتى تستأمري أبويك [اي عايشه براستي چيزي را از طرف خداوند و بر زبان پيامبرش بتو خواهم‌گفت، شتاب نكنيد در پاسخ دادن بآن تا اينكه درباره پاسخ بدان با والدينت مشورت مي‌كني آنگاه پاسخ بده]’’.
عايشه‌گفت: اي پيامبر خدا چيست اين مطلب؟ پيامبر صلي الله عليه و سلم اين آيات فوق را بر وي خواند. عايشه گفت: درباره تو اي رسول خدا با پدر و مادرم مشورت كنم؟
هرگز، بلكه من خدا و پيامبر صلي الله عليه و سلم و سراي آخرت را مي‌خواهم وآن را براي خود برمي‌گزينم. و از تو خواهشمندم‌كه اين مطلب و خواسته را با زنانت در ميان نگذاري و از آنان نخواهي‌كه مشورت بكنند.
پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" لا تسألني امرأة منهن إلا أخبرتها.إن الله لم يبعثني...الخ [هر زني از آنان اگر از من سوال‌كند به وي اطلاع مي‌دهم. زيرا خداوند مرا نفرستاده است كه...]’’. سپس همه زنان پيامبر صلي الله عليه و سلم مثل عايشه خداوند و پيامبرش و سراي آخرت را برگزيدند و از زندگي پر زرق و برق دنيائي منصرت شدند. بخاري و مسلم و ابوداود و ترمذي و نسائي و ابن ماجه از عايشه روايت كرده‌اندكه گفت: “پيامبر صلي الله عليه و سلم به ما اختيار داد و ما او را برهمه چيز برگزيديم و او را اختياركرديم و آن را چيزي بحساب نياورد - اختيار را طلاق به حساب نياورد -“. و در روايت مسلم آمده است‌كه او گفت: “پيامبر صلي الله عليه و سلم به زنان خود اختيار نفس خودشان را داد و اين اختياردادن، بمعني طلاق دادن نبود“.
از اين حديث برمي‌آيدكه اگر آنان نفس خويش و آرزوهاي نفساني را برمي‌گزيدند نه پيامبر را، آنوقت طلاق مي‌شد و همين لفظ براي طلاق بكار مي‌رود [29]. هيچيك از فقيهان در اين مساله اختلافي ندارند. ولي اگر زن نفس خويش را برگزيد طلاق او چگونه مي‌افتد وكدام نوع است؟ بين فقها اختلاف است:گروهي‌گويند: يك طلاق او بصورت طلاق رجعي مي‌افتد. اين راي ازعمر و ابن مسعود و ابن عباس و عمر بن عبدالعزيز و ابن ابي‌ليلي و سفيان و شافعي و احمد و اسحاق روايت شده است.
برخي‌گفته‌اند: اگر در اين صورت، زن نفس خويش را برگزيد، يك طلاق او بصورت طلاق بائن مي‌افتد و اين مذهب از علي بن ابيطالب روايت شده و علماي
حنفي نيزچنين مي‌گويند. مالك بن انس‌گويد: اگرزن دراين صورت نفس خويش را برگزيد سه طلاقه مي‌شود -بينونت‌كبري -و اگر شوهرش را برگزيد يك طلاقش مي‌افتد و علماي حنفيه مي‌گويند:
وقتي باكلمه اختيار طلاق واقع مي‌شودكه‌كلمه “نفس“ دركلام مرد يا زن آمده باشد. مثلا اگر مرد بزنش‌گويد: اختاري و زن‌گفت: ا‌خترت (اختياركن و برگزين. او گفت: اختياركردم و برگزيدم) چون ذكري ازنفس نشده است موجب وقوع طلاق نمي‌شود پس ذكر نفس را شرط مي‌دانند.
٢-امرك بيدك[30]
هرگاه مردي بزنش‌گفت: ’’امرك‌بيدك’’ و زن خودش را طلاق داد. يك طلاقش مي‌افتد. و اين راي عمر و عبدالله بن مسعود و مذهب سفيان و شافعي و احمد ميباشد روايت شده‌كه مردي پيش عبدالله بن مسعود آمد وگفت: “همانگونهكه در ميان مردم اختلاف پيش مي‌آيد، بين من و زنم اختلافي پيش آمد. زنم‌گفت: اگر آنگونه‌كه‌كار من -طلاقم -بدست شما است بدست من مي‌بود، آنوقت مي دانستي كه چكار مي‌كردم؟ منهم‌گفتم: آنچه‌كه ازكار تو-طلاق تو -بدست من است بدست تو باشد. زن فورا گفت: " فأنت طالق ثلاثا [پس تو سه طلاقه هستي]’’.
عبدالله به وي‌گفت: بنظر من يك طلاقه است و يك طلاق شما افتاده است نه سه طلاق. و تا زمانيكه در عده است، تو شايسته‌ترين‌كسي هستي‌كه او را داشته باشي و به وي مراجعت‌كني و در اين باره با اميرالمومنين عمربن الخطاب ملاقات مي‌كنم. سپس عبدالله نزد عمر رفت و ماجري را بازگوكرد، عمرگفت: خداوند چيزي را در اختيار و بدست مردان قرار داده است، آنان مي‌خواهند چيزي را كه خداوند بدستشان داده است، در اختيار و بدست زنان قرار دهند، خاك بدهنشان - خاك برسرشان -تو چه‌گفتي درباره آن؟ عبدالله گفت: من‌گفتم: بنظرمن يك طلاقه است و شوهرش مستحق‌ترين‌كسي است‌كه او را بزير نكاح خويش برگرداند عمر گفت: راي من نيز همين است و اگر راي شما غير از اين بود، تو حقيقت را نيافته بودي "[31]
حنفيه مي‌گويند: در اين صورت يك طلاق بائن مي‌افتد و حق رجوع براي شوهرش نيست زيرا وقتي شوهر زن را مالك كار خويش مي‌كند مقتضي آن است كه نيرو و تسلط مرد بر زن از بين برود و چون زن آن را باختيار خويش پذيرفت واجب است‌كه ديگر مرد تسلطي بر او نداشته باشد مادام‌كه حق مراجعت داشته باشد تسلط او از بين نرفته است. -پس نبايد طلاق رجعي باشد -.
در اين صورت نيت شوهر معتبر است يا نيت زن؟
امام شافعي مي‌گويد: نيت و قصد شوهر معتبر است اگر مقصودش از اين واگذاري يك طلاق باشد، يك طلاقش مي‌افتد و اگر نيتش سه طلاق باشد سه طلاقش مي‌افتد. شوهر مي‌تواند درباره خود طلاق و درباره عدد آن، در هر دو صورت: اختيار و تمليك، منكر قول زن‌گردد. غير امام شافعي‌كه‌گفته‌اند نيت زن معتبر است پس اگر نيت زن بيش از يك طلاق باشد برابر نيت او رفتار مي‌شود، چون زن بصراحت مي‌تواند مالك سه طلاقه بشود، پس بكنايت نيز مي‌تواند مالك آن شود، همانگونهكه شوهر چنين است. بنابراين مذهب، اگر زن خود را سه طلاقه كرد و شوهرش‌گفت: من تنها حق يك طلاق را به وي واگذاركرده بودم به سخن مرد توجهي نمي‌شود و به سخن زن حكم مي‌گردد و مذهب عثمان و ابن عمر و ابن عباس چنين ميباشد. و عمر بن خطاب و ابن مسعود مي‌گويند: تنها يك طلاقش واقع مي‌شود همانگونهكه در داستان عبداله بن مسعودگذشت.
آيا واگذاري‌كار زن به وي مقيد بهمان مجلس است يا براي بعد از آن مجلس نيز معتبر است؟
ابن قدامه درمغني‌گفته است: هرگاه شوهركارزن را -درباره طلاق به وي واگذار كرد اين اختيار و تمليك، براي هميشه است و مقيد به همان مجلس نيست اين راي از علي ابن ابيطالب روايت شده و ابوثور و ابن المنذر و حكم نيز بدان راي داده‌اند. امام مالك و امام شافعي و اصحاب راي‌گفته‌اند: اين اجازه و تمليك اختصاص بهمان مجلس دارد و بعد ازجدا شدن ازآن مجلس، اجازه و تمليك حق طلاق دادن اززن سلب مي‌شود. چون شوهر بدين صيغه او را صاحب اختياركرده و خاص آن مجلس است، همانگونه كه “اختاري“ نيز خاص همان مجلس است. او راي اول را ترجيح داده است زيرا علي بن ابيطالب به مردي‌كه‌كار زنش را به وي وا گذاشته بود،گفت: اين حق مال او است تا زمانيكه او پشيمان گردد و نكول نمايد. “او گويد: در ميان اصحاب‌كسي را سراغ نداريم، كه با اين راي مخالفت‌كرده باشد پس اين راي بصورت اجماع اصحاب درآمده است. بعلاوه اين صيغه بمنزله وكالت دادن به وي درطلاق است پس حكم آن تراخي و تاخير و مدت طولاني است همانگونهكه شخص بيگانه‌اي را وكيل‌كند.
وقتيكه شوهر پشيمان مي‌شود
ابن قدامه‌گويد: اگر شوهر از قول خود پشيمان‌گردد وگفت: چيزي را كه بتو واگذار كرده بودم، فسخ نمودم حق تمليك طلاق زن باطل مي‌شود و ديگر زن نمي‌تواند خود را طلاق دهد. عطاء و مجاهد و شعبي و اوزاعي و نخعي و اسحاق چنين گفته‌اند.
زهري و ثوري و مالك و اصحاب راي مي‌گويند: شوهر ديگر حق پشيمان شدن و بازگشت از قول خود را ندارد، چون بزنش مالكيت طلاق بخشيده است ديگرحق پشيماني ندارد.
ابن قدامه‌گويد: اگر شوهر بعد از دادن اجازه واگذاري حق طلاق به وي با او همبسترگرديد و نزديكي كرد، بمعني بازگشت از اين واگذاري حق طلاق به وي ميباشد. زيرا اين واگذاري خود نوعي حق وكالت دادن به وي است و تصرف وكالت دهنده در چيزي‌كه درآن وكالت داده است وكالت را باطل مي‌كند و هرگاه زن اين حق واگذاري را ردكند و بشوهرش برگرداند اختيار او باطل مي‌گردد همانگونهكه وكالت نيز بفسخ آن باطل مي‌گردد“[32].
٣-طلقي نفسك ان شئت
علماي حنفي‌گفته‌اند: هرگاه‌كسي به زنش‌گفت: خودت را طلاق ده و نيتي نداشت يا نيت يك طلاق داشت. وزنش هم‌گفت: طلقت نفسي = خود را طلاق دادم. اين يك طلاق رجعي است. و اگرزن خود را سه طلاقه‌كرد وشوهرش نيزآن را اراده‌كرد هر سه طلاقش مي‌افتد.
هرگاه شوهر به زنش‌گفت: طلقي نفسك = خودت را طلاق بده. و زن‌گفت: ابنت نفسي = نفس خود را از تو جداكردم. طلاق او واقع مي‌شود.
و اگر زن بگويد: ا‌خترت نفسي = نفس خود را برگزيدم. طلاق نمي‌افتد. هرگاه به وي‌گفت: طلقي نفسك متي شئت = هر وقت خواستي خودت را طلاق ده. او مي‌تواند دراين مجلس و بعد ازآن خود را طلاق بدهد.
هرگاه مردي بكسي‌گويد: طلق ا‌مراتي = زنم را طلاق بده. او مي‌تواند درآن مجلس يا بعد ازآن او را طلاق دهد. ولي اگربه مردي‌گفت: طلقها‌ان شئت = اگر خواستي زنم را طلاق ده. او مي‌تواند بخصوص در همين مجلس زنش را طلاق دهد .
وكالت‌گرفتن در طلاق
هرگاه‌كسي‌كار -طلاق -زنش را بديگري واگذاشت، صحيح است و حكم آن را داردكه آن را به خود زن واگذاركرده باشد. يعني در همان مجلس و بعد ازآن نيز مي تواند اينكار را انجام دهد.
امام شافعي نيزدرباره واگذاري طلاق به غير اززن با اين راي موافقت‌كرده است چون وكالت‌گرفتن است، خواه بگويد: " أمر امرأتي بيدك [كار طلاق زنم بدست تو است]’’ يا ’’ جعلت لك الخيار في طلاق امرأتي [درباره طلاق زنم بتو اختيار دادم]’’ يا ’’ طلق امرأتي [زنم را طلاق ده]’’.
ياران ابوحنيفه‌گفته‌اند: اين عبارات درباره غير زن مانند آنست كه بزن بگويد:
“اختاري“ پس اختصاص بهمان مجلس دارد و تنها درآن مجلس مي‌تواند زن او را طلاق دهد. صاحب “المغني“گويد: بنظر ما اين وكالت مطلق است و مانند وكالت در بيع است پس اختصاص به آن مجلس ندارد و بعد ازآن نيزمي‌تواند و تاخير و تراخي درآن جايزاست. وتا زمانيكه شوهرآن را فسخ نكند يا با همسرش همبستر نشود او مي‌تواند زن موكل خود را يك طلاقه يا سه طلاق‌كند همانگونهكه زن نيز مي توانست .
شوهر نمي‌تواند اين امر طلاق را بكسي واگذاركندكه وكالت وي صحيح نيست پس بايد عاقل و بالغ باشد. هرگاه شوهر امر طلاق را در اختيار ديوانه يا بچه نابالغ قرار داد و او زن وي را طلاق داد، اين طلاق صحيح نيست. و اصحاب راي آن را صحيح مي‌دانند [33].
عام بودن و مقيد بودن در صيغه‌هاي وكالت[34]
اين صيغه‌هاي وكالت و واگذاري طلاق،گاهي مطلق هستند بدينمعني‌كه شوهر كارزن را به وي واگذارمي‌كند يا زن نفس خويش را انتخاب مي‌كند، بدون اينكه آن را بچيزي مقيد سازند و چيزي برآن بيفزايند، دراين صورت زن اگردرآن مجلس حضورداشته باشدكه‌كارطلاق به وي واگذارشده است تنها درآن مجلس مي‌تواند خود را طلاق دهد.
و اگر درآن مجلس نباشد تنها در مجلسي مي‌تواند خود را طلاق دهدكه از اين واگذاري اطلاع پيدا مي‌كند. بنابراين هرگاه مجلس به پايان رسيد يا مجلسي‌كه اين حق درآن به وي واگذارشده است تغييركرد، يا مجلسي‌كه زن از واگذاري اين حق اطلاع پيداكرده بپايان رسيد، و زن خود را درآن مجالس طلاق نداد، ديگربعد ازآن مجالس حق طلاق را ندارد. چون صيغه وكالت واگذاري طلاق مطلق بوده وظاهرا اختصاص بهمين مجلس حاضررا دارد و پس از اتمام مجلس چنانچه ازآن استفاده نشده باشد، ديگر زن نمي‌تواند از آن استفاده‌كند. و اين حالت وقتي است‌كه قرينه‌اي نباشدكه اين مطلق را عام‌كند ولي اگر قرينه‌اي دال بر عام بودن آن باشد، اختصاص بدان مجلس ندارد براي مثال اگرشوهر درمجلس عقد ازدواج اين حق را به زن واگذاركند چنانچه فهميده مي‌شودكه اين واگذاري حق طلاق به زن اختصاص بدان مجلس ازدواج ندارد، بلكه عام است و او بعدا نيز مي‌تواند از آن استفاده‌كند. زيرا معقول نيست‌كه مقصود شوهر همان مجلس باشد. در يكي از دادگاههاي شرعي مصري حكمي صادر شده بود داير بر اينكه اگر كار واگذاري طلاق به زن درهنگام عقد ازدواج صورت‌گيرد و بصورت مطلقي باشد، اين اجازه مقيد بدان مجلس نيست بلكه زن هروقت خواست مي‌تواند خود را طلاق دهد و الا فايده‌اي براي اين واگذاري حق، متصور نخواهد بود. و اين حكم در دادگاه تجديدنظر تاييد شد.
گاهي الفاظ واگذاري حق طلاق بزن، عام هستند مانند اينكه بگويد: ’’ اختاري نفسك متى شئت ’’ يا " أمرك بيدك كلما أردت [هر وقت خواستي نفس خويش را انتخاب‌كن يا هرگاه خواستي‌كار تو بدست تو است]".
دراين حالت زن هروقت بخواهد مي‌تواند خود را طلاق دهد چون شوهراين حق را بصورت عام به وي واگذاركرده است.
گاهي الفاظ واگذاري حق طلاق به زن موقت ومقيد به وقت معيني هستند مثل اينكه در مدت يك سال اين حق را به وي واگذاركند...
در اين حالت زن مي‌تواند تنها در وقت معين از آن حق استفاده‌كند و بعد از گذشت آن وقت اين حق را ندارد.
واگذاري حق طلاق به زن در حين عقد ازدواج و بعد ازآن
واگذاري حق طلاق به زن درحين عقد ازدواج و بعد ازآن جايزاست ولي حنفيه مي‌گويند: اگر اين حق در حين عقد واگذارگردد، شرط است‌كه ابتداء كننده به واگذاري و درخواست‌كننده آن، نخست زن باشد نه شوهر مثل اينكه درحين عقد زن بگويد: ’’ زوجت نفسي منك على أن يكون أمري بيدي أطلق نفسي كلما أريد [من نفس خويش را به عقد ازدواج تو درآوردم بشرط اينكه‌كار من -طلاقم -بدست خودم باشد و هرگاه خواستم خود را طلاق بدهم]’’. مرد هم خطاب بزن درحين عقد بگويد: قبت = قبول‌كردم. باگفتن اين قول ازطرف زوج ازدواج‌كامل مي‌شود و زن مي‌تواند هروقت بخواهد خود را طلاق دهد، چون قبول زوج اول متوجه ازدواج و سپس متوجه واگذاري حق طلاق بزن مي‌گردد يعني بدينمعني است‌كه ابتدا ازدواج را مي‌پذيرد و سپس حق واگذاري طلاق به وي. ليكن اگر ابتداكننده به ايجاب شوهرباشد ودرضمن ايجاب حق طلاق را نيزبزن واگذاركند مثل اينكه در حين عقد نخست مرد بگويد: ’’ تزوجتك على أن تكون عصمتك بيدك تطلقين نفسك كلما أردت [ازدواج ترا مي‌پذيرم و ترا بعقد ازدواج خود درآوردم بشرط آنكه‌كار عصمت و پاكدامني شما -طلاقت -بدست تو باشد و هر وقت دلت خواست خودت را طلاق بده وطلاق تو بدست تواست]’’. و زن هم درجواب بگويد: قبلت = پذيرفتم. ازدواج كامل مي‌شود ولي حق واگذاري طلاق صحيح نيست و زن نمي‌تواند خويشتن را طلاق دهد. فرق بين اين دو صورت اينست‌كه درصورت اول شوهرحق واگذاري طلاق را بعد از وقوع ازدواج پذيرفته و بعد ازآنكه ازدواج‌كامل شده او مالك طلاق گرديده و مي‌تواند آن را واگذاركند. و اما درصورت دوم پيش از آنكه مالك طلاق شود و ازدواج صورت‌گيرد آن را واگذاركرده است و هنوز ازدواج كامل نشده است پس حق واگذاري طلاق را ندارد وقتيكه زن‌گفت: پذيرفتم فقط ازدواج صحيح است نه واگذاري طلاق.
حالاتي‌كه درآنها قاضي به طلاق دادن اقدام مي‌كند
درقانون سال ١٩٢٠ و ١٩٢٩ (مصر) با استفاده از اجتهاد فقهاء و مراعات حل و فصل‌كار مردم بسادگي و بگونه‌اي‌كه با روح آسان‌گير شريعت اسلام همگامي داشته باشد، اين حالات مشخص شده چون نص صحيح و صريح -ازكتاب و سنت در اين باره نداريم.
درقانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٠ آمده است‌كه وقتي شوهرحاضر بپرداخت نفقه زن نباشد يا شوهر عيب قانوني داشته باشد قاضي مي‌تواند به طلاق اقدام كند و در قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ نيز آمده است: وقتيكه ادامه ازدواج موجب زيان و ضرر باشد يا شوهر بدون عذر شرعي غيبت داشته باشد و يا شوهر محبوس و زنداني باشد قاضي مي‌تواند به طلاق اقدام‌كند. و اينك حكم هريك از اين موارد را همراه با مواد خاص قانون در اين باره را بيان مي‌كنيم بغير از طلاق دادن بخاطر عيب در شوهركه قبلا ازآن سخن رفته است.
طلاق دادن زن از طرف قاضي بجهت عدم پرداخت نفقه
امام مالك و امام شافعي و احمد مي‌گويند اگر شوهر حاضر بپرداخت نفقه ضروري از قبيل حداقل غذاء و پوشاك و مسكن براي زمان حال و آينده نشد، در صورتيكه زن حاضر بمطالبه طلاق باشد، اگر شوهر مال و دارائي آشكاري نداشته باشد قاضي مي‌تواند اقدام به طلاق كند ولي اگر مالي داشته باشد قاضي حكم مي‌كندكه نفقه زن از آن پرداخت‌گردد. اين‌گروه بشرح زير بر مذهب خويش استدلال كرده‌اند:
1-شوهر مكلف است باينكه زن خود را بطرز شايسته و نيكو نگه دارد يا او را آزادكند و بطرز شايسته او را طلاق دهد چون خداوند مي‌فرمايد:" فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان [بدون شك عدم پرداخت نفقه با “امساك بمعروف“ منافات دارد و امساك بمعروف نيست ]’’.
٢- خداوند مي‌فرمايد:" ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا [زنان خود را بجهت زيان رساندن بدانان نگه نداريد وآنان را ميازاريد تا بدانان ظلم‌كنيد و آنان از مهريه‌شان بگذرند و طلاق بگيرند]”. و پيامبر صلي الله عليه و سلم مي‌فرمايد:" لا ضرر ولا ضرار [نبايد ضرر و زيان بديگران رساند و نبايد زيان و ضرر را پذيرفت]’’. چه چيزي بيش از ترك نفقه بزن زيان مي‌رساند: پس بر قاضي لازم وضروري است‌كه اين زيان و ضرر را برطرف كند .
٣-هرگاه مقرر باشدكه بخاطر وجود عيبي در شوهر قاضي بين زن و شوهر جدائي بيندازد بديهي است‌كه رنج و آزار عدم پرداخت نفقه شرعي براي زن بيشتر است از رنج و آزار وجود عيب در شوهر، پس جدائي انداختن بين آنان بجهت عدم پرداخت نفقه شايسته‌تر و اوليتر است.
علماي حنفيه‌گويند: قاضي نمي‌تواند بخاطر عدم پرداخت نفقه بين آنان جدائي اندازد، خواه اين عدم پرداخت تنها از امتناع و خودداري شوهر سرچشمه گيرد يا بجهت فقر و نداري شوهر باشد. و چنين دليل آورده‌اند:
١-خداوند مي‌فرمايد:" لينفق ذو سعة من سعته، ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله، لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها سيجعل الله بعد عسرا يسرا [هركسي‌كه ثروت و دارائي دارد بايد ازآن نفقه زن خود را بپردازد و هركس اندك روزي باشد باندازه آنچه‌كه خداوند به وي داده است نفقه زنش را بپردازد. براستي خداوند هركسي را باندازه آنچه‌كه به وي داده است مكلف مي‌سازد. خداوند عسرت وتنگي را به‌گشايش و يسر تبديل مي‌كند.]’’
ازامام زهري درباره مردي‌كه از نفقه زنش عاجزاست سوال شد؟كه آيا بين آنان جدائي انداخته مي‌شود و ازهم جدا ميشوند؟. اوگفت: بايد صبركرد و ازهم جدا نشوند و اين آيه فوق را خواند.
٢- در ميان اصحاب و ياران پيامبر صلي الله عليه و سلم كساني بوده‌كه داراي‌گشايش حال و ثروت بوده‌اند وكساني هم بوده‌اندكه تنگ حال و معسر و فقير بوده‌اند و شنيده نشده‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم بين مردي و زنش بخاطر عدم توانائي پرداخت نفقه جدائي انداخته و آنان را از هم جداكرده باشد.
٣-براستي زنان پيامبر، ازاو چيزهائي خواستندكه نداشت و او يك ماه ازآنان كناره‌گرفت و بدينجهت آنان را تنبيه‌كرد و عقوبت نمود.
هرگاه مطالبه چيزي‌كه شوهرندارد مستوجب عقوبت و تنبيه باشد بديهي است كه طلب جدائي بهنگام فقر و نداري ستمي است‌كه توجه بدان شايسته نيست و عدم توجه بدان اوليتر است.
٤- هرگاه براي كسي كه توانائي پرداخت نفقه را دارد، خودداري او از پرداخت نفقه ظلم و ستم است و وسيله رفع اين ظلم وستم فروختن مال او است براي نفقه، يا حبس و زنداني‌كردن او است تا حاضر بپرداخت نفقه شود و تا زمانيكه و‌سايل ديگري براي رفع اين ظلم باشد، نبايد به طلاق و جدائي متوسل شد. بنابراين قاضي براي رفع اين ظلم نبايد، بطلاق متوسل شود. بنابراين اگر قاضي از طرف شوهري‌كه صاحب حق است، بطلاق متوسل نمي‌شود زيراكه طلاق مبغوضترين حلال است بنزديك خداوند، پس چگونه به طلاق پناه مي‌برد درحاليكه طلاق تنها راه چاره نيست و راه ديگر براي رفع ظلم وجود دارد. و اين وقتي است‌كه شوهر قادر بپرداخت نفقه باشد و اگرقادربپرداخت نفقه نباشد ظلمي ازاو سر نزده است، چون خداوند هركسي را باندازه توانش مكلف مي‌سازد. در قانون سال ١٩٢٠ (مصري) آمده است:
ماده (٤) “هرگاه شوهر از پرداخت نفقه زنش خودداري‌كرد، هرگاه مال آشكاري داشته باشد، قاضي حكم مي‌كندكه از اين مال او نفقه زن پرداخت‌گردد. و اگر مال آشكاري نداشت و نگفت‌كه او “معسر“ يا “موسر“ است وليكن اصرار داشت بر اينكه حاضر بپرداخت نفقه نيست، قاضي فورا زن او را طلاق مي‌دهد.
و اگرادعاي عدم توانائي پرداخت نفقه را نمود و نتوانست آن را ثابت‌كند قاضي زنش را طلاق مي‌دهد واگرآن را ثابت‌كرد او را مدتي مهلت مي‌دهدكه بيش از يك ماه نباشد اگر بعد از آن نتوانست نفقه‌اش را پرداخت‌كند، قاضي زنش را طلاق مي دهد .
ماده 5: هرگاه از غيبت شوهر مدت طولاني نگذشته باشد، اگر شوهر مال آشكاري داشت قاضي ازآن نفقه زن را مي‌پردازد و اگر مال ظاهري نداشت قاضي بجاي شوهر پوزش خواهي مي‌كند ومهلتي را براي اين‌كارتعيين مي‌كند، اگردراين مدت شوهر نفقه زنش را نفرستاد يا حاضر نشدكه او را نفقه دهد، بعد ازگذشت مهلت، قاضي زن او را طلاق مي‌دهد. و اگر از غيبت شوهر مدت طولاني مي‌گذشت وراه وصول به وي آسان نبود، يا محل او مجهول وگمنام بود، يا اصلا مفقود الاثر بود، و ثابت شدكه او مالي ندارد تا نفقه زن از آن تامين گردد، قاضي زن او را طلاق مي‌دهد. و احكام اين ماده درباره كسي كه زنداني است و توانائي پرداخت نفقه را ندارد نيز اجرا مي‌شود.
ماده ٦: وقتيكه قاضي زن را طلاق مي‌دهد اين طلاق رجعي است هرگاه شوهر توانائي پرداخت نفقه را پيداكرد و در هنگام عده آماده پرداخت نفقه شد مي‌تواند بزن خود مراجعه‌كند، و اورا بزير نكاح خود برگرداند و هرگاه توانائي پرداخت نفقه او باثبات نرسيد و آمادگي پرداخت نفقه را نيافت مراجعت صحيح نيست.
طلاق دادن از طرف قاضي بجهت رفع ضرر و زيان
امام مالك‌گويد[35]: هرگاه زن ادعاكندكه شوهر آنچنان ضرر و زياني به او مي‌رساندكه براي امثال آنان ادامه معاشرت و همزيستي با وجود آن، مقدورنيست، مي‌تواند از قاضي بخواهد كه بين او و شوهرش جدائي اندازد، مثل اينكه زن ادعا كندكه شوهرش او را مي‌زند يا به وي ناسزا مي‌گويد يا آزار و ايزاهاي ديگري كه تحمل آنها برايش مقدور نيست يا ادعاكندكه شوهرش او را بر ارتكاب قول و فعل ناسزا و زشت مجبور مي‌كند. هرگاه اين ادعاي زن با شاهد و بينه يا اعتراف شوهر به ثبوت رسيد و اين ايذاء و آزار بگونه‌اي بود،كه ادامه معاشرت و همزيستي امثال آنان با وجود آن، مقدور نبود و قاضي از اصلاح ميانه آنان عاجز بود، قاضي زن را بصورت طلاق بائنه طلاق مي‌دهد. هرگاه زن نتواند صدق ادعاي خود را به ثبوت برساند يا شوهر حاضر به اعتراف صدق ادعاي او نشد، زن بايد دعوي خويش را ترك گويد .
هرگاه زن شكواي خويش را تكرار نمود و طلب طلاق‌كرد و براي دادگاه صدق ادعاي او محرز نشد و به ثبوت نرسيد، قاضي بايد دو نفر حكم مرد عادل و بالغ و عاقل را تعيين‌كند،كه از حال آنان آگاه باشند و بتوانند بين آنان سازش برقراركنند و تا آنجاكه ممكن باشد از بستگان آنها باشند، در غيرآن صورت، از ديگران انتخاب ميشوند و برآنان واجب است‌كه علت نزاع را جستجوكنند و تا آنجاكه مقدور است در پي سازش و اصلاح باشند، سپس اگر از سازش و اصلاح بين آنان عاجز گشتند وتقصير از هر دو بود يا تقصير از شوهر بود و يا حقيقت روشن نشد، حكمين با يك طلاق بائن آنها را از هم جدا مي‌كنند[36]. و اگر تقصير از زن باشد با طلاق خلعي آنها را از هم جدا مي‌كنند.
و اگر حكمان نتوانستند به اتفاق نظر برسند، قاضي دستور تحقيق و جستجوي بيشتري مي‌دهد و اگرباز هم نتوانستند بتوافق برسند، قاضي آنان را با دو نفر ديگر تغيير مي‌دهد و دو نفر ديگر را بجاي آنان تعيين مي‌كنند.
بر حكمان واجب است‌كه راي مورد اتفاق نظرخود را به قاضي بگويند و گزارش دهند. و بر قاضي نيز واجب است‌كه حكم آنان را به اجرا بگذرد، بدليل اينكه خداوند مي‌فرمايد: " وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها، إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما [هرگاه نگران جدائي بين زن و شوهرشديد، يك داور از طرف خانواده شوهر و يك داور از طرف خانواده زن را بفرستيد تا در بين آنان اصلاح كنند هرگاه داوران سازش و اصلاح را اراده كنند، خداوند آنان را موفق مي سازد ]”.
باز هم خداوند مي‌فرمايد:" فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " حالاكه امساك بمعروف ممكن نيست بايد تسريح باحسان و طلاق آبرومندانه باشد و پيامبر صلي الله عليه و سلم نيز فرموده است:" لاضرر ولا ضرار [نبايد ضرر را پذيرفت و نبايد ضرر را بديگران رساند]’’.
و در قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ آمده است:
ماده (٦): هرگاه زن ادعاكردكه شوهر به وي زيان مي‌رساند و اين زيان بگونه‌اي است كه ادامه معاشرت و آميزش با وجود آن براي امثال آنان مقدور نيست او مي‌تواند ازقاضي تقاضاي طلاق‌كند و آنگاه قاضي بصورت طلاق بائن او را طلاق مي‌دهد مشروط بر آنكه اين ادعاي زن به ثبوت برسد و قاضي از اصلاح بين آنان عاجز باشد. هرگاه مرد طلب ردكرد و شكواي زن تكرارگرديد و ادعاي ضرر به ثبوت نرسيد، قاضي دو نفر را بداوري مي‌فرستد كه برابر ماده‌هاي 1،10،9،8،7عمل مي‌كنند:
ماده ٧: اگرممكن باشد بايد حكمين دومرد عادل ازخانواده زوجين باشند واگر از خانواده آنها ممكن نشد از غيرآنها انتخاب مي‌شوندكه بايد ازحال زوجين اطلاع داشته و قادر به اصلاح و سازش بين آنان باشند.
ماده ٨: بر حكمين است‌كه موجبات نزاع وكشمكش بين زوجين را بدانند و براي اصلاح بين آنان،كوشش‌كنند، درصورت امكان اين اصلاح بگونه‌اي باشدكه معين و مشخص باشد.
ماد٥ ٩: هرگاه حكمان از اصلاح عاجزگشتند و تقصير از شوهر يا از هر دو بود و يا مقصرمعلوم نگرديده، حكمين حكم بطلاق وجدائي مي‌كنندكه يك طلاق بائن خواهد بود.
ماده ٠ا: هرگاه حكمين اختلاف پيدا كنند، قاضي دستور مي‌دهدكه تحقيق بيشتر بكنند چنانچه اين اختلاف ادامه يابد، قاضي دو نفر ديگر را به حكميت تعيين مي‌كند.
ماده ١1: بر حكمين لازم است‌كه نتايج كار خود را به قاضي‌گزارش كنند. و بر قاضي نيز واجب است‌كه بمقتضاي‌گزارش آنان حكم را اجراكند.
طلاق دادن بجهت غيبت شوهر
بمذهب امام مالك و احمد قاضي مي‌تواند در صورت غيبت شوهر براي اينكه ضرر را از زن دفع كند او را طلاق دهد [37]. پس هرگاه شوهر غيبت‌كند، زن مي تواند خواهان طلاق و جدائي‌گردد، حتي اگر شوهر مالي داشته باشدكه از آن نفقه وي تامين گردد بشرط آنكه:
1-غيبت شوهر بدون عذر قابل قبول باشد.
٢-زن با غيبت شوهر متضررگردد.
٣-غيبت شوهر درشهري باشدكه زن درآنجا نيست يعني شوهر درشهر محل
سكونت زن نباشد.
٤-يك سال قمري بر زيان ديدن و متضرر بودن زن بگذرد.
بنابراين اگرغيبت شوهر موجه و توام با عذر مقبول باشد، مثل اينكه شوهربراي كسب علم و دانش غيبت‌كرده است يا در طلب تجارت و بازرگاني باشد. يا درشهر ديگركارمند باشد يا در محل دوري، سرباز و نظامي باشد، در اينصورت طلب طلاق و جدائي از زن پذيرفته نمي‌شود و همچنين اگر غيبت شوهر در شهر محل اقامت زن باشد نيز اين درخواست از او پذيرفته نمي‌شود.
باز هم اگرشوهر از زنش دور باشد و بزنش ضرر برساند او مي‌تواند بخاطر دوري او، تقاضاي طلاق كند نه به خاطر غيبتش، ليكن بايد يك سال قمري از اين متضرر بودنش بگذرد و زن احساس وحشت و ترس كند و نگران ارتكاب كارهاي حرام باشد .
گذشتن يك سال براي امام مالك است و برخي‌گفته‌اند سه سال و امام احمد گويد حداقل مدتي‌كه زن مي‌تواند بعد از آن، تقاضاي طلاق‌كند شش ماه است.
زيرا اين مدت بيشترين وقتي است‌كه يك زن مي‌تواند غيبت شوهرش را تحمل‌كند همانگونهكه قبلا آن را از استفتاء عمر و فتواي حفصه دخترش، نقل‌كرديم.
طلاق دادن زن بجهت زنداني بودن شوهرش
طلاق دادن بجهت زنداني بودن شوهر، نيز بمذهب امام مالك و امام احمد از اين مقوله است زيرا زنداني و حبس شوهر موجب ضرر و زيان زن و دوري او ميباشد. پس هرگاه حكم به سه سال يا بيشتر براي حبس شوهر صادرشد و حكم دادگاه نهائي بود و قابل پژوهش نبود و حكم درباره او اجرا شد و از تاريخ اجراي حكم يك سال يا بيشترگذشت. زن مي‌تواند بجهت ضرر و زيان و دوري از شوهرش، از قاضي تقاضاي طلاق‌كند، چنانچه ادعاي زن به ثبوت برسد قاضي او را يك طلاق بائن مي‌دهد، بمذهب امام مالك و بمذهب امام احمد، نكاح او فسخ مي‌گردد .
ابن تيميه مي‌گويد: زن‌كسي‌كه اسير و زنداني است و امثال آنها از جمله‌كساني كه زنانشان نمي‌توانند از وجود آنها برخوردار گردند، برابر اجماع، درست حكم زن كسي را دارند كه مفقود الاثر باشد.
در ماه ١٢ قانون آمده است: هرگاه شوهر يك سال يا بيشتر بدون عذر مقبول غيبت‌كند، چنانچه زنش ازدوري و غيبت او متصررگردد و دوري او را تحمل نكند مي‌تواند از قاضي تقاضاي طلاق كندكه طلاق بائن خواهد بود اگر چه شوهرش مالي داشته باشدكه نفقه زن از آن تامين‌گردد.
ماده ١٣: هرگاه وصول نامه به شوهر غايب ممكن باشد، قاضي مهلتي را برايش تعيين مي‌كندكه در طي آن مهلت، اگرشوهر حاضرنشد پيش زن بيايد يا او را نزد خود ببرد يا او را طلاق دهد، قاضي خود زن را طلاق مي‌دهد. همين كه مدت مهلت بپايان برسد و شوهر حاضر بهيچ يك از اين‌كارها نشود، و عذر مقبولي ارائه نداد، قاضي زن را يك طلاق بائن مي‌دهد. چنانچه وصول نامه به شوهر غايب ممكن نباشد قاضي بدون مهلت و پوزش خواهي ازشوهر، زن را طلاق مي‌دهد.
ماده ٤ا: اگركسي بسه سال يا بيشتر بصورت حكم نهائي و بگونه‌اي‌كه آزاديش مقيدگردد، محكوم شود، بعد ازگذشت يك سال زن مي‌تواند بجهت دفع ضرر، تقاضاي طلاق‌كند اگرچه شوهر مالي داشته باشدكه نفقه زن ازآن پرداخت شود و از طلاق بخاطر وجود عيب در شوهر قبلا سخن‌گفته شده است.
خلع و طلاق خلعي
زندگي زناشوئي وقتي امكان داردكه آرامش و محبت ومهر و حسن معاشرت و انجام وظايف زوجين وجود داشته باشد و بدون وجود اين معاني ممكن نيست.
گاهي پيش مي‌آيد كه شوهر از همسرش ناخشنود است يا همسر از شوهرش ناراضي است. در اينگونه موارد اسلام توصيه مي‌كندكه طرفين صبر و شكيبائي پيشه‌كنند و نصيحت مي‌كندكه شايد اين چيزي‌كه موجب ناخوشايندي است، سرانجام خوبي داشته باشد خداوند مي‌فرمايد:
" وعاشروهن بالمعروف، فإن كرهتموهن فعسى أن تكرهوا شيئا، ويجعل الله فيه خيرا كثيرا [با زنازبان معاشرت نيكوكنيد اگر ازآنان بدتان آمد، شايد از چيز بدتان آمده باشد،كه خداوند برايتان در آن خير و سود فراوان قرار داده باشد...]".
در حديث صحيح آمده است‌كه: پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود:" لا يفرك مؤمن مؤمنة، إن كره منها خلقا رضي منها خلقا آخر [نبايد مرد مومني از زن مومني بدش بيايد، زيرا اگر از يك خوي و خلق وي ناخشنود باشد از خوي و اخلاق ديگر او راضي و مسرور مي‌گردد ]’’.
ليكن‌گاهي پيش مي آيدكه ناخشنودي ونزاع بين زن و شوي فزوني مي‌گيرد و چاره آن سخت و دشوار است و صبر و شكيبائي پايان مي‌يابد و آرامش و مهر و محبت و انجام وظايف طرفين، از خانه آنان رخت مي‌بندد و زندگي زناشوئي سازش ناپذير مي‌شود در اينگونه مواقع، اسلام يگانه راه چاره و اجتناب ناپذير را جايز و روا مي‌داند (كه طلاق باشد).
چنانچه ناخوشايندي از طرف مرد باشد، طلاق در دست او است و حق او ميباشد و مي‌تواند برابر شريعت خداوند از آن استفاده كند. ولي اگر اين عدم رضايت و ناخوشايندي از جهت زن باشد، اسلام به وي اجازه داده است‌كه به شيوه طلاق خلعي خود را از پيوند زناشوئي او نجات دهد، بدينگونه‌كه در برابر طلاق چيزي راكه بنام پيوند زناشوئي ازاوگرفته بوده آن را به وي پس بدهد تا بدين پيوند پايان دهد.
در اين باره خداوند مي‌فرمايد:" ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا، إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله، فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به [... و براي شما حلال نيست‌كه چيزي از آنچه مهر ايشان كرده‌ايد يا بديشان داده‌ايد بازپس بگيريد، مگر اينكه شوهر و همسر بترسندكه نتوانند حدود خدا را رعايت‌كنند و پابرجا دارند. پس اگر اي گروه مومنان بيم داشتيدكه حدود الهي را رعايت نكنند،گناهي بر ايشان نيست‌كه زن فديه و عوضي بپردازد و در برابر آن طلاق بگيرد...]”.گرفتن فديه و عوض در برابر طلاق از طرف شوهر از عدل و انصاف بدور نيست، چون به وي مهريه داده و مخارج ازدواج را پرداخته و هزينه‌هاي عروسي و نفقه وي را پذيرفته و زن در برابر همه اين‌كارهاي شوهر، راه انكار پيش‌گرفته و تقاضاي فراق و جدائي مي‌كند و خواهان طلاق است، پس از انصاف و عدل دور نيست آنچه را كه از او گرفته است، به وي پس بدهد.
اگر ناخوشايندي و عدم رضايت از هردو طرف باشد، چنانچه شوهر خواهان جدائي و فراق باشد او مالك طلاق است و بايد عواقب و پي‌آمدهاي آن را بپذيرد.
و اگرزن خواهان طلاق باشد او هم مي‌تواند ازطلاق خلعي استفاده‌كند و عواقب و پي‌آمدهاي آن را بپذيرد و عوض و فديه طلاق را بپردازد.
گويند درزمان جاهلي طلاق خلعي بوده است. زيرا عامربن الظرب دخترخود را بعقد ازدواج پسر برادرش عامر بن الحارث درآورده بود، چون عامر پيش زنش رفت زن از او دوري كرد و نفرت نمود و او نزد عمويش شكايت‌كرد. عمويش گفت:
من نميخواهم كه تو از زنت و از مالت بگذري و هر دو را از دست بدهي، اينك او را در برابر پس دادن آنچه كه به وي داده‌ايد، باز مي‌خرم و او را طلاق خلعي بده. يعني در برابر پس دادن آن مال، او را از تو خلع نمودم و رها ساختم.
تعريف و توصيف شرعي خلع
خلعي كه اسلام آن را مباح نموده است ازخلع الثوب يعني جامه را از تن بيرون آورد،گرفته شده است، زيرا زن جامه مرد و مرد جامه زن است، خداوند مي‌فرمايد:" هن لباس لكم، وأنتم لباس لهن [38] [زنان شما لباس شما و شما لباس آنان هستيد]’’. اين نوع جدا شدن را اسلام فديه نام نهاده است، زيرا زن وسيله چيزي‌كه به شوهرش مي‌پردازد، فديه نفس خود را مي‌دهد و خويشتن را آزاد مي‌كند و نفس خود را باز مي‌خرد.
فقهاء در تعريف خلع‌گفته‌اند: خلع آنست‌كه شوهر در برابر عوض و بدلي، از زنش جدا شود و او را طلاق دهد.
دليل خلع حديثي است‌كه بخاري و نسائي آن را از ابن عباس روايت‌كرده‌اند كه گفت: زن ثابت بن قيس بن شماس بخدمت پيامبر صلي الله عليه و سلم آمد و از شوهرش شكوه نمود و گفت: اي رسول خدا، من مي‌خواهم از شوهرم جدا شوم و اينكار را بجهت بداخلاقي و بي‌ديني او نمي‌كنم يعني از اخلاق بد و نقصان دين او شكايت ندارم ولي از صورت ظاهري او خوشم نمي‌آيد و او زشت چهره است و مي ترسم‌كه اين ناخوشايندي از او، مرا به تقصير در انجام وظايفم وا دارد و كفران و ناسپاسي شوهر را دوست ندارم پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي گفت:" أتردين عليه حديقته؟ [آيا حاضر هستيد باغي راكه بتو داده است به وي پس بدهي]’’. زن‌گفت: آري حاضرم. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: " اقبل الحديقة وطلقها تطليقة [اي ثابت پس دادن باغ را از او بپذير و او را يك طلاقه كن ]’’.
الفاظي كه در طلاق خلعي بكار مي‌رود
فقهاء‌گفته‌اند: لازم است براي خلع از لفظ خلع و مشتقات آن يا لفظي‌كه اين معني را برساند، استفاده شود مثل براء‌ت و فديه ولي اگر بلفظ خلع يا لفظي‌كه معني آن را دارد نباشد، مانند اينكه بگويد:" أنت طالق في مقابل مبلغ كذا، [ترا در برابر فلان مبلغ طلاق دادم]’’ و زن‌گفت: قبلت: پذيرفتم. اين طلاق است در برابر مال و خلع نيست. ابن القيم اين راي را مورد بررسي و نقد قرار داده وگفته است:
“هركس به حقيقت عقود توجه‌كند، مقاصد و اهداف عقود را در نظربگيرد نه الفاظ آن را، خلع را فسخ نكاح مي‌داند بهرلفظي ادا شود حتي اگر بلفظ طلاق هم باشد" .
و اين راي يكي از دو نظريه ياران امام احمد ميباشد. و شيخ‌الاسلام ابن تيميه نيزآن را انتخاب‌كرده و از ابن عباس نقل نموده است.
سپس ابن تيميه مي‌گويد:كسيكه الفاظ را معتبر مي‌داند و دركنار الفاظ توقف مي‌كند و دراحكام عقود، الفاظ را معتبرمي‌داند، خلع راگر با لفظ طلاق باشد طلاق مي‌شمارد نه خلع“.
سپس ابن القيم راي ابن تيميه را ترجيح مي‌دهد ومي‌گويد: قواعد فقه و اصول آن گواهي مي‌دهند، بدينكه در عقود آنچه‌كه مراعات مي‌شود حقيقت و معاني آنها است نه شكل و الفاظ آنها. و در تاييد آن‌گفته است: پيامبر صلي الله عليه و سلم درباره خلع به ثابت بن قيس‌گفت: زنت را يك طلاقه‌كن. وبزنش دستوردادكه با يك حيض عده بگيرد و اين بصراحت مي‌رساندكه اين طلاق او فسخ نكاح و خلع بوده است اگرچه با الفاظ طلاق بيان شده است. بعلاوه خداوند احكام فديه را برآن جاري ساخته است بديهي است‌كه فديه اختصاص به لفظ مشخصي ندارد و خداوند لفظي را براي آن معين نكرده است و طلاق فديه‌اي، طلاقي است مقيد و ويژه، و داخل در احكام طلاق مطلق وكلي نيست و احكام خاص خود را دارد، همانگونهكه از نظر رجعت و عده‌گرفتن با سه طهر يا سه حيض برابر سنت صحيح ،داخل در احكام طلاق نيست[39].
عوض طلاق در خلع
همانگونهكه قبلاگفته شد، خلع عبارت است ازبرداشتن و ازميان بردن ملكيت بوسيله نكاح، درمقابل مال. بنابراين مال و عوض يك جزء اساسي است ازمفهوم و معني خلع ومادام‌كه عوض نباشد و تحقق نيابد، خلع صورت نمي‌گيرد و تحقق نمي‌يابد. پس هرگاه شوهر خطاب بزنش‌گويد: “خا‌لعتك“ و سكوت‌كند و از عوض نام نبرد خلع نمي‌شود. اگر نيت طلاق داشت، طلاق رجعي مي‌شود و اگر نيتي نداشته باشد چيزي نيست، چون لفظ خلع براي طلاق از جمله الفاظ‌كنايه است و محتاج نيت ميباشد.
هر چيزي‌كه جايز باشد، مهريه واقع شود، جايز است عوض خلع نيز واقع‌گردد
علماي شافعيه مي‌گويند: خلع در برابر مهريه يا بعضي از آن يا در برابر مال ديگري غير از مهريه واقع شود صحيح است، خواه آن مال ديگر از مهريه بيشتر باشد ياكمتر. خواه آن عوض عين و ذات اشياء و نقد باشد يا بدهي و وام و يا منفعت باشد، فرق نمي‌كند. قاعده‌كلي آن اينست:كه هر چيزي‌كه جايز باشدكه مهريه واقع شود، جايز است‌كه عوض و بدل خلع نيز واقع شود، چون خداوند بطور عموم فرموده است: ’’... فلا جناح فيما افتدت به [بر وي‌گناهي نيست‌كه در برابر طلاق از او، فديه و بدل بگيرد -بقول معروف مهرم آزاد جانم حلال -]’’.
بعلاوه خلع عقدي است بر تمتع و برخورداري، پس شبيه نكاح است. عوض خلع بايد معلوم و مال باشد و ديگرشرايط عوض را نيزداشته باشد مانند قدرت بر تسليم و استقرار و ثبوت ملكيت عوض دهنده و غيرآن. زيراكه خلع يك عقد معاوضه‌اي است و درست شبيه بيع وصداق ميباشد و درخلعي‌كه صحيح باشد اين مساله درست است.
و اما در خلع فاسد، علم بدان شرط نيست - يعني لازم نيست‌كه او بداندكه فاسد است، پس حكم برآن مترتب مي‌شود -پس اگركسي زن خود را در برابر عوض مجهول و غيرمعين، خلع‌كرد، مثل اينكه اورا دربرابرجامه‌اي غيرمعين يا در برابر جنيني‌كه درشكم اين حيوان است يا بشرط فاسدي، خلع‌كرد مثل اينكه زن حامله باشد و اورا بشرط فاسدي خلع‌كرد مثل اينكه زن حامله باشد و او را بشرط ندادن نفقه خلع‌كرد يا بشرط اينكه محل سكونت به وي ندهد يا دربرابر يكهزار بمدت نامعلوم و امثال آن خلع‌كرد، در همه اين احوال خلع نيست و طلاق زن بصورت بائن واقع مي‌شود و شوهر موظف است‌كه مهرالمثل را به وي بپردازد. اما چرا درخلع فاسد جدائي حاصل مي‌شود؟ زيرا خلع يا فسخ نكاح است يا طلاق، اگر فسخ نكاح باشد، نكاح بسبب فساد عوض، فاسد نمي‌شود، پس فسخ نكاح نيز در برابر عوض فاسد فاسد نمي‌شود. چون فسخ عقود مانند خود عقود هستند. و اگر خلع فاسد، طلاق است معلوم است‌كه طلاق بدون عوض است وقتيكه طلاق بدون عوض واقع مي‌شود، پس با وجود عوض فاسد نيز، واقع مي‌شود مانند نكاح‌كه اگر مهرو عوض فاسد هم باشد، نكاح صحيح است بلكه بطريق اولي چون طلاق قويتراست و سرايت مي‌كند.
ولي چرا در صورتيكه عوض فاسد باشد، مهرالمثل بزن تعلق مي‌گيرد؟ بدينجهت است‌كه اگر عوض فاسد باشد، عوض ديگر برمي‌گردد پس از خلع، چون حق برخورداري و تمتع جنسي اززن قابل برگشت نيست، پس بايد عوضش كه مهريه است برگردد و چيزي‌كه شبيه بدان باشد، برآن قياس مي‌شود. بعلاوه چيزي‌كه ركن چيزي نباشد، جهل بدان ضرر ندارد، مانند مهريه‌كه جهل بدان براي نكاح ضرر ندارد.
از جمله صورتهاي فساد عوض در خلع مانند اينكه بگويد: ترا در برابر آنچه‌كه در مشتم ميباشد خلع‌كردم، طلاق بائن واقع مي‌شود و زن مستحق مهرالمثل ا ست .
در اين صورت اگر در مشتش چيزي نباشد دركتاب وسيط‌گفته است كه اين طلاق، طلاق رجعي است ولي غير او گفته‌اند طلاق بائن است و بزن مهرالمثل تعلق مي‌گيرد.
مالكيه گفته‌اند خلع در برابر چيزي‌كه در معرض هلاك است، جايز ميباشد مانند جنين كه درشكم گاو يا امثال آن است. هرگاه جنين هلاك شد چيزي به شوهر تعلق نمي‌گيرد و طلاق بصورت طلاق بائن واقع مي‌شود. و خلع در برابر چيزي‌كه موصوف نمي‌شود و در برابر ميوه‌اي‌كه هنوز نرسيده است و در برابر اينكه اگر وضع حمل‌كرد حضانت و نگاهداري فرزند به عهده زن نباشد، جايز است و درست ميباشد و حق نگاهداري ازفرزند به شوهر تعلق مي‌گيرد و به وي منتقل مي شود، هرگاه شوهر زنش را در برابرعوض و بدل حرامي، خلع‌كرد، مانند شراب، يا مال دزدي‌كه ازآن اطلاع دارد. درآن وقت چيزي بشوهر تعلق نمي‌گيرد و طلاق بائن خواهد بود. و شراب ريخته مي‌شود و مال دزدي به صاحبش برگردانده مي‌شود. ولازم نيست‌كه زن بجاي آن چيزي به شوهرش بدهد. چون شوهرخود از حرام بودن آن آگاه بوده است، خواه زن بداند يا نداند، فرق نمي‌كند. ولي اگرزن از حرمت عوض اطلاع داشته باشد و شوهرازآن مطلع نباشد، خلع لازم نيست و خلع صورت نمي‌گيرد.
افزايش عوض خلع از آنچه‌كه زن از شوهر گرفته است
جمهور فقهاء مي‌گويند جايز است شوهر بيش ازآنچه‌كه بزن داده است، در عوض خلع از او بگيرد، چون خداوند مي‌فرمايد:" فلا جناح عليهما فيما افتدت به [بر آنها گناهي نيست‌كه شوهرازآنچه زن فديه مي‌دهد و نفس خود را بدان آزاد مي‌كند و طلاقش را مي‌گيرد، از او اخذ نمايد]’’ و اين شامل اندك و بسيار مي‌شود.
بيهقي از ابوسعيد خدري روايت‌كرده‌كه‌گفت: “خواهرم زن يكي از انصار بود و در ميان آنان اختلاف پيش آمد و داوري را بحضور پيامبر صلي الله عليه و سلم بردند. پيامبر صلي الله عليه و سلم بخواهرم‌گفت:" أتردين حديقته؟ [آيا حاضر هستي باغي راكه بتو داده است به وي برگرداني؟]’’ خواهرم‌گفت: حاضرم اضافه برآن نيزبه وي بدهم. سپس باغ را به وي برگرداند و اضافه برآن نيز به وي داد“[40].
برخي از علماگفته‌اند: براي شوهر جايزنيست‌كه بيش ازآنچه به وي داده است از او بگيرد. چون دارقطني با اسناد صحيح روايت‌كرده است‌كه ابوالزبير گفت: زنم كه با من اختلاف دارد، من يك باغ به وي داده‌ام، پيامبر صلي الله عليه و سلم خطاب بزن اوگفت: آيا حاضرهستي باغي راكه بتو داده است به وي برگرداني؟ زن‌گفت: آري و بيش ازآن نيزمي‌دهم. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: اضافه برآن لازم نيست فقط باغش را به وي برگردان. زن گفت: حاضرم“.
اين اختلاف از اينجا ناشي شده است‌كه بعضي مي‌خواهند معني عام و شامل قرآن در اين باره را، با احاديث “اُ‌حادي“ تخصيص و محدود نمايند. پس كساني كه گمان مي‌كنند معني عام قرآن را مي‌توان با احاديث “اُ‌حادي“ تخصيص داد مي‌گويند: افزايش برآنچه‌كه شوهر بزن داده است، جايز نيست در برابر خلع از او بگيرد. وكساني‌كه اين تخصيص را جايز نمي‌دانند، گرفتن افزايش بر آن را جايز مي‌دانند. در “بدايه المجتهد“ آمده است‌كه: “كساني‌كه عوض خلع را شبيه بديگر عوضها در معاملات مي‌دانند گويند: مقدار و اندازه عوض بستگي به رضايت طرفين دارد. وكساني‌كه بظاهر حديث حكم مي‌كنند،گرفتن مقدار افزايش برآنچه كه به وي داده است را، جايز نمي‌دانند. گوئي‌كه آن راگرفتن مال بدون حق مي دانند“.
خلع بدون اينكه سببي و علتي باشد
خلع وقتي جايزاست‌كه موجبي ومقتضيي براي آن باشد. مانند اينكه مرد عيبي دراندامها داشته يا بد اخلاق باشد و يا حقوق زن را مراعات نكند يا اينكه زن از اين بترسدكه با چنين شوهري نتواند حدود ومقررات الهي را مراعات نمايد ونتواند با وي حسن معاشرت او مصاحبت داشته باشد، همانگونهكه از ظاهر آيه پيدا است.
اگر براي خلع سببي و موجبي، در ميان نباشد خلع محظور و ممنوع است، زيرا احمد و نسائي از ابوهريره روايت كرده‌اند كه گفت:" المختلعات هن المنافقات [زناني خلع ميشوند كه در امر زناشوئي منافق و سازش ناپذيرند]". بعضي از علما، خلع بدون سبب و موجب را مكروه مي‌دانند نه حرام.
خلع با رضايت و سازش زوجين خلع وقتي صورت مي‌گيردكه به تراضي و توافق زوجين باشد، چنانچه طرفين توافق و تراضي نكنند، قاضي مي‌تواند شوهر را به خلع مجبور و ملزم سازد. زيرا ثابت و همسرش به پيامبر صلي الله عليه و سلم شكايت بردند و پيامبر صلي الله عليه و سلم ثابت را ملزم ساخت‌كه باغش را پس بگيرد و زنش را طلاق دهد، همانگونهكه در حديث گذشت.
نزاع كه از طرف زن باشد كافي است براي خلع
شوكاني‌گويد: از ظاهر احاديث وارد دراين باب برمي‌آيد،كه تنها نزاع و اختلاف كه از طرف زن باشد، كافي است براي خلع . ولي بن المنذرگويد وقتي خلع جايز است‌كه نزاع و عدم سازش از هر دو طرف -زوجين -باشد. او بظاهر آيه استدلال كرده است. طاووس و شعبي وگروهي از تابعين نيز چنين‌‌گفته اند...گروهي از اين دسته پاسخ داده‌اند از جمله طبري‌كه‌گفته‌اند: هرگاه زن حقوق و وظايف خويش را نسبت به شوهر انجام نداد، سبب مي‌گرددكه شوهر نيزاز او بدش آيد وآنوقت نزاع وكشمكش از طرفين است و بدين جهت است،كه مخالفت تنها بزن نسبت داده است و اينكه پيامبر صلي الله عليه و سلم درباره مخالفت چيزي از ثابت سوال نكرد و از او توضيح نخواست، بلكه همينكه زن اعلام داشت‌كه از او بدش مي‌آيد، از ثابت سوال نفرمود، مويد آنست‌كه مخالفت و نزاع شوهرمعتبرنيست.
بدرفتاري با زن، براي اينكه حاضر بپذيرش خلع شود، حرام است: بر شوهر حرام است كه با عدم انجام وظايفش درباره زنش، اورا بيازارد تا خسته شود وطلاق خلعي را بپذيرد. اگر شوهر چنين‌كرد، خلع باطل است و بدل و عوض آن بزن برگردانده مي‌شود، حتي اگر قاضي نيز بدان حكم‌كرده باشد.
و اينكار بدين جهت حرام است،كه زن از دو جهت متضرر مي‌شود، كه هم شوهرش را از دست بدهد و هم زيان مالي را تحمل‌كند.
خداوند مي‌فرمايد:
" يا أيها الذين آمنوا لا يحل لكم أن ترثوا النساء كرها ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة [اي مومنان براي شما حلال نيست‌كه زنان را بارث ببريد در حاليكه از اين موضوع ناخوشايند هستند، و آنان را درتنگنا و مضيقت قرارندهيد تا به خلع راضي شوند و شما بعضي ازمهريه‌شان را پس بگيريد، هرگزچنين‌كاري را نكنيد، مگراينكه فحشاء آشكاري را مرتكب شوند،كه درآن صورت اشكال ندارد]". و " وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج، وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا [هرگاه خواستيد بجاي زنازبان، زن ديگري اختياركنيد و بززبان مهريه زيادي داده بوديد، او را تحت فشار قرار
ندهيد تا او را مجبوركنيدكه چيزي را بشما بدهد و از شما طلاق بگيرد و به وي بهتان نكنيد و تهمت نبنديد تا بدين‌كار راضي شود آيا چنين‌كارزشتي را مرتكب مي‌شويد؟ هرگز چنين نكنيد]".
بعضي از علماگويند: اگرچه اين فشار و تضييق حرام است، ولي خلع قابل اجرا است و اما امام مالك‌گويد: خلع در چنين حالتي طلاق است نه خلع و قابل اجرا است. و بر شوهرواجب است‌كه عوض خلع راكه ازاوگرفته است به وي برگرداند.
خلع در حالت حيض و حالت طهر و پاكي هر دو جايز است
جوازخلع، مقيد بوقت معين نيست، درحال حيض ودرحال پاكي و طهر هر دو جايز است چون خداوند آن را بطور مطلق بيان‌كرده و آن را به زمان خاصي مقيد ننموده است. خداوند مي‌فرمايد:" فلا جناح عليهما فيما افتدت به " چون پيامبر صلي الله عليه و سلم حكم خلع را نسبت به زن ثابت بن قيس بطور مطلق‌گفته است. بدون اينكه دراين باره تحقيق فرمايد و تفصيل را از زن استفساركند. بديهي است‌كه حالت حيض در زنان چيز نادري نيست، پس اگر لازم مي‌بود، پيامبر صلي الله عليه و سلم آن را از او سوال مي‌كرد. امام شافعي گفته است عدم پي‌گيري تفصيل درباره قضاياي احوالاتي كه احتمال آنها مي‌رود، بمنزله عام بودن و شامل بودن همه احوال است و پيامبر صلي الله عليه و سلم از آن زن استفسار نكرد،كه آيا درحال حيض است يا خير؟ چيزي‌كه مورد نهي واقع شده طلاق در حال حيض است تا عده زن بدرازا نكشد. درباره خلع اين مطلب مطرح نيست چون زن خود طالب فراق و جدائي است و نفس خويش را خلع مي‌نمايد و به طولاني بودن عده راضي است.
خلع وقتي كه شوهر خطاب به بيگانه آن را جاري كند
شوهر مي‌تواند با شخص بيگانه‌اي، توافق‌كند بر اينكه زنش را خلع‌كند و اين شخص بيگانه تعهدكند،كه عوض وبدل خلع را به شوهر بپردازد. وجدائي بين زن و شوهر واقع شود، و اين شخص بيگانه ملتزم بپرداخت عوض خلع‌گردد، در اين حال خلع متوقف بررضايت زن نيست، چون شوهر مالك طلاق است و مي‌تواند بدون رضايت زن طلاق را واقع سازد و پرداخت بدل و عوض خلع برآن شخص‌كه آن را پذيرفته است، واجب ميباشد.
ابوثورگويد: اين خلع صحيح نيست، چون اينكار سفاهت و بي‌خردي است‌كه شخصي قبول‌كند، در برابر آزادي زن‌كسي ديگري، مالي را بپردازد و دادن مال در برابر چيزي‌كه براي شخصي فايده ندارد، سفاهت است و تصرف سفيه صحيح نيست و ملكيت براي وي حاصل نيست. علماي مالكيه‌گويند: وقتي اين عمل صحيح است كه هدف شخص بيگانه از پرداخت مال خود، در برابر خلع زن شخص ديگر، ايجاد مصلحت يا دفع مفسده باشد، ولي اگرمقصودش زيان و ضرر وي باشد، اين خلع صحيح نيست. دركتاب “مواهب الجليل“ آمده است: “شايسته و لازم است‌كه‌گفته شود،كه وقتي اينگونه خلعها در مذهب ما صحيح است،كه هدف شخص بيگانه از پرداخت عوض وبدل خلع بشوهرآن زن، حصول مصلحت با دفع مفسده‌اي باشد، كه بدين شخص بيگانه مربوط مي‌گردد و هدف او از آن، ضرر و زيان رساندن بدان زن نباشد“.
اما آنچه‌كه امروز مردم دركشورما مي‌كنند،كه يك شخص بيگانه ملتزم مي‌شود كه عوض خلع را بپردازد و تنها مقصودش اينست‌كه نفقه زن مطلقه از شوهرش ساقط شود، نبايد در منع آن بطوركلي اختلافي وجود داشته باشد. و اينكه اگر اين كار روي داد و شخص مرتكب اين عمل‌گرديد، آيا طلاق دهنده مي‌تواند از آن عوض منتفع گردد، جاي نظر است.
خلع سبب مي‌گردد كه كار زن بدست خودش باشد
جمهور علما از جمله پيشوايان مذاهب چهارگانه فقهي برآنندكه هرگاه مردي زنش را خلع نمود زن مالك نفس خود مي‌شود،كاراو بدست خود او است و مرد حق مراجعت به وي را ندارد، چون اين مال را بدل خلع پرداخته تا از بند زناشوئي او رهائي يابد، اگرمرد بتواند به وي مراجعه‌كند، هدف و غايت زن ازاين فديه دادن حاصل نمي‌شود. تا جائيكه اگرشوهرچيزي راكه از زن‌گرفته است، به وي برگرداند و زن نيزآن را بپذيرد، مرد حق نداردكه در عده به وي مراجعه‌كند چون همينكه خلع صورت‌گرفت طلاق بائن مي‌شود و زن از او جدا مي‌گردد. از ابن المسيب و زهري روايت شده است‌كه اگرمرد خواست بزنش مراجعت‌كند، چيزي را كه از او گرفته است بايد در حال عده به وي برگرداند و بر رجعت به وي گواه بگيرد.
جايز است زن خلع شده را با رضايت وي عقد بست
شوهرمي‌تواند زن خلع شده خود را با رضايت او در عده مجددا عقدكند و با او ازدواج مجدد نمايد.
خلع‌كردن زن صغيره‌اي‌كه اهل تمييز است
حنفي‌ها مي‌گويند: اگر زن صغيره‌اي‌كه اهل تمييز است، با شوهر خود خلع‌كند ونفس خويش را آزاد نمايد، طلاق او بصورت طلاق رجعي واقع مي‌شود و لازم نيست بر اوكه مالي بشوهرش بپردازد.
بدينجهت طلاق او واقع مي‌شود، چون عبارتي‌كه شوهر براي خلع بكار مي‌برد بمعني تعليق طلاق بقبول و پذيرش زن است و اين تعليق صحيح است، چون از كسي صادر شده است‌كه اهليت آن را دارد و معلق عليه‌كه پذيرش و قبول زن است، حاصل‌گرديده است و زن اهليت براي قبول را دارد، چون براي قبول معتبر، تمييز و تشخيص اوكافي است وگفتيم‌كه او صغيره مميزه باشد، پس چون معلق عليه تحقق يافته است طلاق معلق نيزتحقق مي‌يابد. اما اينكه بروي لازم نيست‌كه مال را بشوهرش بپردازد، بدينجهت است‌كه او صغيره ميباشد و اهليت بخشش مال را ندارد، چون براي اهليت تبرع و بخشش مالي، عقل و بلوغ و عدم حجر بجهت سفه يا بيماري، شرط ميباشد. اما اينكه طلاق رجعي است، بدين سبب است‌كه چون التزام مالي از طرف زن صحيح نمي‌باشد، طلاق مجردي خواهد بود كه مالي در برابرآن پرداخت نمي‌گردد پس طلاق رجعي مي‌شود.
خلع صغيره‌اي‌كه اهل تمييز نيست
خلع زن صغيره‌اي‌كه اهل تمييز نباشد اصلا طلاق نيست، چون اهل تمييز نيست پس قبول وي معتبرنمي‌باشد، پس معلق عليه تحقق نيافته است تا معلق تحقق يابد.
خلع زني‌كه محجور عليها باشد
گفته‌اند: هرگاه زني بعلت سفاهت وسبك عقلي، محجور عليها بوده و از تصرف منع شده باشد و شوهر با وي خلع كند برمالي و او بپذيرد، طلاق او رجعي خواهد بود و بر او لازم نيست از اين بابت چيزي بشوهرش بپردازد، او حكم صغيره مميزه دارد كه تصرف ماليش صحيح نيست و قبول او معتبراست.
خلعي كه بين ولي زن صغيره و شوهرش واقع مي‌شود
هرگاه خلع بين ولي زن صغيره وشوهرش واقع شود، بدينگونه‌كه شوهر بپدر زن بگويد: ’’ خلعت بنتك على مهرها [دخترت را در برابر پس دادن مهريه‌اش خلع كردم]". يا بگويد: دخترت را در برابرفلان مبلغ ازمال او، خلع كردم و پدرش عوض و بدل خلع را تضمين نكند وتنها بگويد:قبلت، طلقت، دراين صورت زن وپدرش ملزم بپرداخت مال به شوهر نيستند. ليكن طلاق واقع مي‌شود، چون طلاق معلق است بقبول وقبول واقع، شده است، بديهي است‌كه پدراهليت قبول را دارد، پس طلاق واقع مي‌شود.
اما اينكه زن ملزم بپرداخت مال نيست، براي اينست‌كه اهليت ملزم بودن تبرعات را ندارد. اما اينكه پدرش ملزم بپرداخت مال نيست، براي اينست‌كه آن را تضمين نكرده است وآن را بعهده نگرفته است. وقتي‌كسي ملتزم چيزي نشده باشد بر وي الزامي نيست. لذا اگرآن را تضمين‌كند ملزم بپرداخت آن ميباشد.
برخي‌گفته‌اند: در اين حال طلاق واقع نمي‌شود چون معلق عليه قبول پرداخت بدل است، نه قبول تنها. چون آن صورت تحقق نيافته است پس معلق نيز تحقق نمي‌يابد و اين قول ظاهر ميباشد، ليكن بقول اول عمل مي‌شود.
خلع زني‌كه بيمار است
بدون خلاف اگر زني دربيماري مرگ خلع را بپذيرد، جايزاست همانگونهكه زن تندرست مي‌تواند اينكار را بكند و فرقي با هم ندارند. ولي درباره مبلغي كه واجب است، بشوهر بپردازد اختلاف كرده‌اند، مبادا زن بحساب ورثه درباره شوهر پرو‌ا كند و بيش از ارثش بشوهر بپردازد، تا سهم ورثه كمتر گردد.
اين اختلاف بشرح زير است:
امام مالك‌گفته است: عوض خلع بايد باندازه ارث شوهر از او باشد، اگر از اندازه سهم الارث شوهر بيشتر باشد، حرام است بايد مبلغ اضافي برگردانده شود و اطلاق واقع مي‌شود و اجرا مي‌گردد و هرگاه شوهر تندرست باشد از همديگر ارث نمي برند .
حنابله نيزمانند مالك مي‌گويند: اگرزن در آن حال به اندازه ميراث شوهر ازاو يا كمترازآن خلع نمود ونفس خويش را بازخريد، خلع صحيح است وشوهر حق رجوع ندارد واگربر مبلغ بيش ازآن، خلع را پذيرفت، خلع صحيح است ومقدار اضافي باطل است.
امام شافعي‌گويند: اگر بر مقدار مهرالمثل خود، خلع را پذيرفت، خلع صحيح است و اگر بيش از مهرالمثل باشد، مقدار اضافي از يك سوم ماترك پرداخت مي شود و تبرع و بخشش بحساب مي‌آيد.
اما حنفي‌ها مي‌گويند اين خلع صحيح است بشرط آنكه عوض خلع بيش ازيك سوم مايملك زن نباشد، چون تبرع و بخشش در بيماري مرگ وصيت بحساب مي‌آيد و وصيت براي بيگانه تنها در يك سوم ماترك قابل اجرا است وشوهر پس از خلع اجنبي و بيگانه ميباشد.
گفته‌اند: اگراين زن بيماردر حال عده بميرد شوهركمترين چيزاز اين سه چيزرا مي‌گيرد: بدل خلع، يك سوم ماترك، وارث شوهراز وي، يعني ازاين سه تا هركدام كمتر باشد آن را مي‌گيرد. زيرا زن در بيماري مرگش با شوهر توافق‌كرده و دست بيكي شده‌اند كه زن بدل خلع را سنگين گرفته و سهم او را بيش از ارثش از او قرار داده است لذا بجهت احتياط و حفظ حقوق ورثه او،كمترينش به وي تعلق مي‌گيرد و بدينگونه در جهت خلاف توطئه آنان، عمل مي‌شود.گفتيم: اگر زن در حال عده بميرد به شوهرش‌كمترين اين سه چيز تعلق مي‌گيرد. ليكن اگر زن از اين بيماري
بهبود يافت و درآن بيماري نمرد، تمام آنچه‌كه زن در برابر خلع نام برده است به شوهرش تعلق مي‌گيرد، زيرا معلوم مي‌گرددكه تصرف زن در بيماري مرگ نبوده است.
اما اگرزن بعد از انقضاي عده بميرد تمام بدل خلع كه مورد توافق آنها بوده است به شوهر تعلق مي‌گيرد، بشرط آنكه از يك سوم “تركه“ افزونتر نباشد. چون در حكم وصيت است آنچه كه امروز در دادگاههاي شرع پس از صدور قانون١٩٤٦ (مصري) بدان عمل مي‌شود، اينست‌كه اگر زن مرد خواه در عده يا بعد از انقضاي آن باشد از بدل خلع و يك سوم تركه هركدام‌كمترباشد آن به شوهرتعلق مي‌گيرد. زيرا اين قانون وصيت را براي وارث و غير وارث جايز مي‌داند و بشرط آنكه از يك سوم “تركه“ بيشتر نباشد، آن را قابل اجرا مي‌داند ونيازي به اجازه هيچ نيست.
بنابراين نيازي نيست‌كه فرض‌كنيم‌كه زن خواسته است بيشتر از سهم الارث را بشوهرش بدهد و او را از آن‌كار منع‌كنيم.
آيا خلع طلاق است يا فسخ نكاح؟
با توجه بگفته پيامبر صلي الله عليه و سلم :" خذ الحديقة وطلقها تطليقة [باغ را از او بگير و او را يك طلاق ده]’’ جمهور علما برآنندكه خلع طلاق بائن است. زيرا فسخ آنست‌كه مقتضي فراق و جدائي باشد و شوهر در آن اختياري نداشته باشد و حال آنكه در خلع شوهر اختيار دارد پس خلع فسخ نيست.
بعضي از علما ازجمله امام احمد وداود از فقهاء و ابن عباس و عثمان بن عفان و ابن عمراز اصحاب برآن راي هستندكه خلع فسخ نكاح است چون خداوند در قرآن فرموده است:" الطلاق مرتان " و بدنبال آن از فديه دادن زن سخن‌گفته است سپس بدنبال آن مي‌فرمايد:" فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ’’. چنانچه فديه دادن زن - خلع -نيز طلاق باشد پس طلاقيكه زن بعد ازآن براي شوهرش حلال نخواهد بود، مگر اينكه شوهر ديگري اختياركند و پس از طلاق دادن او و بعد از انقضاي عده مجددا با وي عقد نكاح بندد، طلاق چهارم خواهد بود نه طلاق سوم وحال آنكه چنين نيست.
اين دسته گويند فسخ با تراضي طرفين جايزاست همانگونهكه درفسخ بيع پيش مي‌آيد[41].
ابن القيم مي‌گويد: چيزي‌كه برآن دلالت داردكه خلع طلاق نيست اينست‌كه طلاق بعد از همبستري، اگر تعداد سه طلاق تمام نشده باشد، سه حكم برآن مترتب مي‌گردد،كه هيچكدام برخلع مترتب نمي‌شود، چنانچه خلع طلاق مي‌بود اين احكام برآن نيزمترتب مي‌شد و حال آنكه نيست:
اول: پس از طلاق شوهر مي‌تواند بزن خود مراجعت‌كند.
دوم: طلاق موجب‌كاهش عدد سه طلاقه است چنانچه سه طلاقه تمام شود نكاح مجدد زن براي شوهرش تنها وقتي جايزمي‌باشدكه زن شوهر ديگري اختيار كند و با وي همبسترشود.
سوم: عده طلاق سه طهريا سه حيض است.
برابرنص صريح و به اجماع ثابت شده است‌كه در خلع رجوع بزن صحيح نيست. و برابر سنت و اقوال اصحاب ثابت شده است،كه عده خلع تنها يك بار حيض است.[42]
و برابرنص صريح ثابت شده است‌كه خلع بعد ازدو طلاقه شدن زن جايزاست و شوهر مي‌تواند بعد از خلع او را سومين طلاق نيز بگويد، چنانچه خلع طلاق مي‌بود ديگر بعد ازآن شوهرنمي‌توانست زن را، سومين طلاق بگويد. پس معلوم گشت‌كه خلع طلاق نيست.
نتيجه اين خلاف اينست:گروهي‌كه خلع را طلاق مي‌داند، آن را طلاق بائن بحساب مي‌آورد، پس اگر خلع بعد از دو طلاقه باشد، نكاح مجدد بدون محلل جايز نمي‌باشد -وگروهي‌كه خلع را فسخ مي‌داند آن را طلاق بحساب نمي‌آورد، بنابر اين كسي كه زن خود را بعد از دو طلاقه خلع‌كند، سپس پشيمان شود مي‌تواند بدون محلل با زنش مجدداً ازدواج‌كند و نيازي به محلل نيست چون او تنها دو طلاق را قبلاگفته است و خلع لغو و پوچ است و از نظر كاهش عدد طلاق تاثيري ندارد. در حاليكه بقول‌كساني‌كه خلع را طلاق مي‌دانند اگر خلع بعد از دو طلاق باشد تعداد سه طلاقه‌كامل مي‌شود و نكاح مجدد نياز به محلل دارد.
آيا به زني‌كه خلع شده طلاق تعلق مي‌گيرد؟
خواه خلع را طلاق بدانيم يا فسخ بحساب آوريم، به زني‌كه خلع شده طلاق تعلق نمي‌گيرد و همينكه خلع صورت‌گرفت برابرهر دومذهب زن ازشوهر خود بيگانه و نامحرم مي‌گردد بنابراين نيازي به طلاق نيست.
ابوحنيفه‌گويد: براي زن خلع شده طلاق لازم است و طلاق به وي ملحق مي‌شود لذا براي او شوهر نمي‌تواند با خواهر زني‌كه طلاق بتي داده شده است ازدواج‌كند. چون هنوز رابطه بكلي قطع نشده است.
عده زني كه طلاق خلعي شده است
درسنت نبوي ثابت شده‌كه عده زن خلع شده يك حيض است درداستان ثابت بن قيس آمده‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي‌گفت:" خذ الذي لها عليك وخل سبيلها [آنچه‌كه بر تو دارد از او بگير و آزادش كن - طلاقش ده]". اوگفت: اطاعت مي‌شود. پيامبر صلي الله عليه و سلم بزن او دستور دادكه تنها يك حيض را عده بگيرد و بخانواده خود ملحق گردد“.
نسائي آن را با اسنادي روايت كرده كه راويان آن موثوق به هستند.
عثمان و ابن عباس نيز چنين راي داده‌اند و در روايتي از امام احمد نيز چنين آمده است‌كه صحيحترين روايت از او است. و مذهب اسحاق بن راهويه نيز چنين است و شيخ‌الاسلام ابن تيميه آن را برگزيده وگفته: مقتضاي قواعد شريعت چنين است. زيرا عده بدينجهت سه حيض است تا زمان و مدتي‌كه مراجعت شوهر در آن صورت مي‌گيرد طول بكشد وشوهر اين فرصت را داشته باشد تا بتدريج پشيمان گردد و بتواند بدو مراجعه نمايد: وقتيكه مراجعت صحيح نيست مقصود از عده برائت رحم و اطمينان يافتن است ازاينكه زن آبستن نباشد و يك حيض براي اين مطلب كافي است.
همانگونه كه براي استبراء رحم نيز يك حيض كافي است.
ابن القيم گفته است‌كه مذهب عثمان بن عفان و عبدالله بن عمر و ربيع دختر معوذ و عمويش از بزرگان اصحاب چنين است و در ميان اصحاب كسي با آنان مخالفت نكرده است: همچنين ليث بن سعد از نافع مولاي ابن عمر روايت‌كرده است‌كه او از ربيع دختر معوذ پسر عفراء شنيده است‌كه او براي عبدالله بن عمر نقل‌كردكه درزمان عثمان بن عفان شوهرش او را خلع كرده بود و عمويش پيش عثمان رفت و به وي‌گفت:كه امروزدخترمعوذ ازشوهرش خلع پذيرفته است آيا از خانه او نقل مكان بكند؟ عثمان‌گفت: نقل مكان‌كند و آنان از همديگر ارث نمي‌برند. و لازم نيست عده‌اي بگيرد. ليكن نبايد شوهركند تا اينكه يك حيض را مي‌بيند مبادا آبستن باشد. عبدالله بن عمرگفت: عثمان از ما بهتر و داناتر. ميباشد. دركتاب “الناسخ والمنسوخ“ از ابوجعفر نحاس نقل شده‌كه اين مساله در ميان اصحاب پيامبر صلي الله عليه و سلم اجماع است... ليكن مذهب جهمور علماء آنست‌كه عده زن خلع شده، سه حيض است اگر از زناني باشدكه قاعده ميشوند.
نشوز مرد = سرپيجي از انجام وظايف و تمرد از حقوق زن
هرگاه زن نگران اين باشدكه شوهرش بعلت پيري يا بيماري يا زشتي او از او روي برگرداند و وظايف شوهر را نسبت به وي انجام ندهد، برآنان‌گناهي نيست‌كه با هم صلح وسازش‌كنند وبا هم توافق نمايند، اگرچه دراين سازش زن براي جلب رضايت شوهرش از بعضي از حقوق خويش صرف نظركند وگذشت نمايد. زيرا خداوند مي‌فرمايد:
" وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا، والصلح خير [هرگاه زني ترس داشته باشدكه شوهرش در انجام وظايف خود كوتاهي‌كند يا ترس ازاين داشته باشدكه از او روي بگرداند و نسبت به وي بي‌توجه باشد. دراين صورت برآنان گناهي نيست كه در ميان خود با هم توافق و صلح و سازش كنند و صلح و سازش از جدائي و طلاق بهتر است]’’. بخاري درباره اين آيه از عايشه روايت كرده كه گفت:“اين در حالي است‌كه زن پيش شوهر خود ميباشد كه شوهر چيزي از او نمي‌خواهد و به وي توجهي ندارد و مي‌خواهد او را طلاق دهد و زن ديگري را اختياركند، دراين حال زن به شوهرخود مي‌گويد: مرا نگهدار و طلاقم نده، با زن ديگري ازدواج‌كن و تو از نفقه من و نوبت خوابيدن پيش من معاف و آزاد هستيد“.
ابوداود از عايشه روايت كرده است كه:
“سوده دختر زمعه وقتيكه پير شده بود مي‌ترسيدكه پيامبر صلي الله عليه و سلم -بعلت عدم رغبت به وي -از او جدا شود،گفت: اي رسول خدا من حاضرم نوبت همخوابگي و روزهاي خويش را به عايشه واگذار كنم و پيامبر صلي الله عليه و سلم اين پيشنهاد وي را پذيرفت. و گفت: درباره اين رويداد آيه:" وإن امرأة ..." نازل‌گرديد. - و بر اين توافق صحه گذاشت -
در مغني آمده است: هرگاه زن با شوهر خود سازش و توافق كرد كه از نوبت روزهاي همخوابگي خود يا از نفقه خويش چشم پوشي كند يا از هر دوي آنها بگذرد جايز است... هرگاه زن پشيمان شد مي‌تواند اين حقوق خويش را مطالبه كند.
اما احمدگفته است: اگرمردي مرتكب غيبت از زن خود گردد و به وي گويد: اگر به اين غيبت من رضايت مي‌دهي خوب، والا خود بهتر مي‌داني، زن هم درپاسخ او مي‌گويد: من راضي هستم، جايزمي‌باشد. و زن هروقت پشيمان شد مي‌تواند ازاين رضايت برگردد.
نزاع و اختلاف بين زوجين
هرگاه بين زن و شوهر نزاع و اختلاف شديد، پيش آمد و دشمني آنان بالا گرفت و ترس آن در بين بود كه از هم جدا شوند و زندگي زناشوئي آنان در معرض از هم پاشيدگي قرارگرفت، حاكم شرع دو نفر داور را تعيين مي‌كند تا كار آنان را بررسي كنند و آنچه‌كه بمصلحت آنان است انجام دهند تا بين آنان صلح و سازش‌كنند و زندگي زنا شوئي را ادامه دهند يا بدان خاتمه دهند و طلاق را پيشنهاد كنند خداوند مي‌فرمايد:" وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها [هرگاه از اختلاف و نزاع بين زن و شوهر نگران بوديد و ترس داشتيد يك داور از خانه مرد و يك داور از خانواده زن بفرستيد تاكار آنان را بررسي كنند و آنچه كه بمصلحت آنان است انجام دهند]’’. شرط داوران آنست كه عاقل و بالغ و عادل و مسلمان باشند. و لازم نيست‌كه حتما از خانواده زن و شوهر و فاميل آنان باشند اگر از غير خانواده آنان باشند نيز جايز است، ليكن بموجب آيه بهتر است كه از خانواده آنها باشند چون دلسوزترند و از حال آنان آگاهتر هستند و معني “امر“ در آيه برندب حمل مي‌شود.
داوران مي‌توانند بدون رضايت زوجين يا وكالت از جانب آنان هركاري راكه آن را بمصلحت زوجين تشخيص دهند، انجام دهند، پيوند زناشوئي را به حال خود باقي بگذارند يا آن را پايان دهند.
اينست راي و مذهب علي بن ابيطالب وابن عباس وابوسلمه ابن عبدالرحمن و شعبي و نخعي و سعيد بن جبيرو مالك و اوزاعي و اسحاق و ابن المنذر و قبلا در فصل جداگانه‌اي از آن سخن‌گفتيم.
ظهار
ظهار ازكلمه “ظهره“ بمعني پشت‌گرفته شده است و دراصطلاح شرع آنست‌كه شوهر به زن خودگويد: " أنت علي كظهر أمي [تو برمن چون پشت مادرم هستي: يعني همانگونه كه پشت مادرم بر من حرام است تو نيز بر من حرام هستي]’’. در كتاب فتح آمده است‌كه بدينجهت پشت و ظهر ذكر شده است نه اندامهاي ديگر، چون معمولا و غالبا محل سواري پشت است ولذا مركب سواري را “ظهره” ناميده‌اند. و زن نيز بدان تشبيه شده است چون مركوب مرد است”.
“ظهار” در دوره جاهلي طلاق محسوب مي‌شد و اسلام اين حكم را باطل ساخت و ظهار را وسيله تحريم زن بر مرد قرار داد، مگراينكه شوهركفاره و تاوان آن را بپردازد. هرگاه مردي با زنش ظهار نمود و مقصودش طلاق بود، طلاق نيست بلكه ظهار است و هرگاه مردي زنش را طلاق داد و مقصودش ظهار بود طلاق است نه ظهار. بنابراين اگرگفت: انت علي كظهر‌اُ‌مّي” و مقصودش از آن طلاق باشد، اين ظهار است و طلاق نيست و طلاق او واقع نمي‌شود. ابن القيم‌گويد: چون ظهار در زمان جاهليت طلاق بود و منسوخ گشت پس جايز نيست دوباره بحال اول برگردد و ظهار طلاق باشد. و اوس بن الصامت بقصد طلاق با زن خود ظهار نمود و حكم ظهار درباره او اجرا شد، نه حكم طلاق. بعلاوه ظهار درباره حكم خود صراحت دارد پس جايزنيست آن را كنايه از حكمي بگيريم كه شرع خدا آن را باطل ساخته است. بديهي است‌كه مراعات حكم خدا و قضاي خدا شايسته‌تر و واجبتر است”.
باجماع علما ظهار حرام است و اقدام بدان جايز نيست زيرا خداوند مي‌فرمايد:" الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم، إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم، وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا، وإن الله لعفو غفور [كساني‌كه ازشما با زنان خود ظهار مي‌كنند، بايد بدانندكه زنانشان مادران آنان نيستند و مادران آنان نيستند مگر زناني كه آنان را مي‌زايند، و براستي اينگونه اشخاص‌كه با زنان خود ظهارمي‌كنند، سخن زشت و ناشايست و دروغي را مرتكب شده‌اند و گناه بزرگي است براستي خداوند بخشنده و آمرزنده است، شايد اين‌گناه بزرگ را عفو كند]".
درباره اصل ظهار در سنن آمده است‌كه اوس بن صامت با زن خود خوله دختر مالك بن ثعلبه، ظهار نمود كه اين زن درباره اين ظهار با پيامبر صلي الله عليه و سلم مجادله‌كرد و شكايت خود را به سوي خداوند برد و خداوند بر بالاي هفت آسمان، شكايت او را شنود. خوله گفت: اي رسول خدا وقتيكه اوس بن صامت با من ازدواج كرد، من زن جوان و مورد رغبت مردان بودم و حالا كه سني از من گذشته و فرزندان فراواني دارم مرا پيش خود چون مادرش كرده و با من ظهار نموده است، پيامبر صلي الله عليه و سلم خطاب به وي گفت:
" ما عندي في أمرك شئ [درباره‌كار تو چيزي پيش من نيست از دست من‌كاري برنمي‌آيد]’’. خوله‌گفت:" اللهم إني أشكو إليك [خداوندا حالاكه پيامبرت مي‌گويد كاري از دستم برنمي‌آيد، من شكايت خود را پيش تو مي‌آورم و از توكمك مي طلبم ]".
روايت شده كه اوگفت: “اي پيامبر صلي الله عليه و سلم من فرزندان خرد وكوچكي دارم اگر آنها پيش اوس بمانند تلف ميشوند و اگر آنها را خودم ببرم گرسنگي مي‌كشند”.كه قرآن درباره او نازل شد...
عايشه‌گفت: حمد و ستايش خاص خدائي است،كه همه ناله‌ها و صداها را مي‌شنود، براستي خوله دخترثعلبه آمد پيش پيامبر صلي الله عليه و سلم و به او شكايت كرد و من در گوشه خانه بودم،كه بعضي ازسخنان خوله را نمي‌شنيدم و بر من مخفي مي ماند و بدنبال آن قرآن نازل شد:
" قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله، والله يسمع تحاور كما، إن الله سميع بصير . [براستي خداوند سخن آن زن را مي‌شنودكه درباره شوهرش با تو مجادله مي‌كرد و شكايت خود را به خداوند برداشت، خداوند مجادله و محاوره شما را مي‌شنود براستي خداوند شنوا و بينا است...]’’ پيامبر صلي الله عليه و سلم در جواب خوله پس از اين آيه فرمود:
بايد او به كفاره ارتكاب اين جرم برده‌اي را آزادكند. خوله گفت: او ندارد كه برده‌اي را آزادكند. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: پس دو ماه پشت سر هم و بدون فاصله روزه بگيرد، خوله‌گفت: اي رسول خدا او پيرمرد است و نمي‌تواند روزه بگيرد و بروي روزه نيست. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: پس شصت مسكين را اطعام‌كند. خوله‌گفت: اوچيزي ندارد تا صدقه و احسان بدهد. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: من او را با يك‌كيسه خرماكمك مي‌كنم وخوله‌گفت: من نيزبا يك‌كيسه خرما او راكمك مي‌كنم. پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: ا‌حسنت = آفرين نيكوكردي. پس بجاي او شصت نفرمسكين را اطعام‌كن و پيش پسرعمويت برگرد " .
در سنن آمده است‌كه سلمه پسر صخر بياضي در ماه رمضان با زنش ظهارنمود و يك شب پيش ازتمام شدن ماه رمضان با وي همبستر شد پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي‌گفت: انت بذاك يا سلمه؟ آيا تو چنين كاري را كرده‌اي سلمه”؟ گفت: اي رسول خدا من چنين‌كاري را مرتكب شده‌ام - دو بار آن را تكراركرد - و من در برابر امر خداوند صابر و شكيبا هستم و هر حكمي را كه خداوند بتو نشان داده است درباره من اجرا كن پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:بنده‌اي را آزاد كن. سلمه گفت: سوگند بدانكس كه بحق ترا پيامبر صلي الله عليه و سلم كرده است، جزگردن خودگردن ديگري را مالك نيستم‌كه آن را آزادكنم. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: پس دو ماه پشت سر هم روزه بگير، اوگفت: مگر نه اينست‌كه در روزه و در اثر آن مرتكب اينكار شده‌ام؟... پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: يك وسق = شصت صاع خرما به شصت نفرمسكين بده. سلمه‌گويد:گفتم: سوگند بدان‌كس‌كه ترا بحق پيامبركرد، ديشب بدون طعام شب را بروز آورديم و طعامي نداريم. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: برو پيش بني رزيق تا صدقه خود را بتو بدهند و آن را اطعام شصت نفر مسكين‌كن. يعني زكات بني رزيق را بتو بدهندكه شصت صاع آن را اطعام شصت نفرمسكين‌كن وبقيه را خودت و عيالت بخوريد.گويد: پيش قوم خود رفتم وگفتم: نزد شما در تنگنا و مضيقه بودم و نسبت به من راي خوب نداشتيد و نظرتان درباره من خوب نبود ليكن پيش پيامبر،گشايش و حسن راي را يافتم و صدقه و زكات شما را به من داده است”.
آيا ظهار تنها اختصاص به پشت مادر دارد؟
جمهور علماگويند ظهار اختصاص به مادر دارد يعني تنها اگر بگويد تو بر من مانند پشت مادرم هستي، ظهار مي‌شود، همانگونه كه در قرآن و سنت آمده است. پس اگر گفت: “انت علي كظهر‌اُ‌مّي” ظهار است ولي اگر بزنش بگويد: “انت علي كظهر‌اُ‌ختي“تو بر من چون پشت خواهرم هستي”. ظهار نيست.
برخي‌گفته‌اند: همه محارم قياس بر مادر ميشوند[43] و اگر پشت هر محرمي را بگويد ظهار مي‌شود. از جمله كساني كه چنين‌گفته‌اند علماي حنفي و اوزاعي و ثوري و شافعي در يكي از دو قولش و زيد بن علي مي‌باشند، اينان‌گويند: ظهار اينست‌كه شوهر زنش را در تحريم و حرام بودن، بيكي از محارم خود تشبيه‌كند، مقصود محارم ابدي است خواه به نسب يا مصاهره و دامادي و يا رضاعي و شير خوارگي باشد چون علت آن تحريم ابدي و موبد است.
اگركسي بزنش‌گويد: او خواهرم و مادرم است و مقصودش اين باشدكه باندازه آنها برايم محترم و موقر است، اين اظهار نمي‌شود.
ظهار از چه‌كسي صحيح است؟
ظهار تنها وقتي صحيح است كه شوهر عاقل بالغ مسلمان اين تشبيه را خطاب بزنش‌گويد، زني‌كه با ازدواج صحيح و قابل اجرا بعقد وي درآمده باشد.
ظهار موقت
ظهارموقت آنست‌كه شوهرتا مدتي معلوم با زنش ظهاركند وبگويد: "انت علي كظهر أمي إلى الليل [تو تا شب بر من مانند پشت مادرم هستي]’’.
سپس پيش از پايان مدت با وي همبستر شد و نزديكي كرد. اينهم ظهار است و حكم ظهار مطلق دارد.
حطابي‌گفته است: هرگاه در ظهار موقت مرتكب گناه نشد و تا پايان مدت با وي همبستر نگرديد علما درباره حكم آن اختلاف دارند:
مالك و ابن ابي ليلي گفته‌اند: هرگاه كسي بزنش‌گفت: ’’ انت علي كظهر أمي إلى الليل" بروي لازم است كه‌كفاره ظهار بپردازد اگر چه با وي همبستر هم نشده باشد. و بيشتر اهل علم گفته‌اند: اگر عهد خود را نشكند و در اين مدت با وي نزديكي نكند بر وي كفاره‌اي لازم نيست، سپس خطابي‌گويد: امام شافعي درباره ظهار موقت دو قول دارد كه بموجب يكي ازآنها ظهار موقت ظهار نيست.
نتيجه و اثر ظهار چيست؟
هرگاه كسي با زنش ظهار كرد و ظهارش صحيح بود دو اثر برآن مترتب مي‌گردد: اثر اول: بر او حرام است‌كه با زنش همبسترگردد مگر اينكه كفاره ظهار بپردازد. چون خداوند مي‌فرمايد:" من قبل أن يتماسا [بايد پيش از آنكه با هم تماس داشته باشندكفاره پرداخت‌گردد]". و مقصود از تماس همبستري و جماع است همانگونه كه همبستري حرام است مقدمات آن نيز از قبيل بوسه و معانقه و امثال آن حرام است و اينست مذهب جمهور علما.
بعضي از اهل علم -از جمله ثوري و يكي از دو قول امام شافعي -گفته‌اند: پيش ازكفاره، تنها جماع و همبستري حرام است، چون تماس درآيه‌كنايه از جماع است. اثر دوم: وجوب‌كفاره با عودت و برگشتن است. عودت در ظهار چيست؟
علما درباره عودت در ظهار اختلاف دارند: قتاده و سعيد بن جبير و ابوحنيفه و ياران او گفته‌اند: اراده و قصد جماع كه باظهار حرام شده است، عودت ميباشد و برگشتن از تصميم ظهار بشمار مي‌رود. چون همينكه شخص اراده آن‌كرد بمعني پشيمان شدن از عزم و تصميم قبلي است و مي‌خواهد با زنش تماس داشته باشد خواه عملا تماس برقرار كند يا خير.
- بنابر اين‌كفاره واجب مي‌شود -
امام شافعي‌گويد: نگه داشتن زن بعد از ظهار در مدتي كه مي‌تواند او را طلاق دهد برگشتن و عودت است زيرا تشبيه زن به مادر مقتضي جدائي از او است و نگه داشتنش و طلاق ندادنش خلاف آن است پس همينكه او را نگه داشت و طلاق نداد بمنزله پشيمان شدن از قول خود ميباشد، چون پشيمان شدن از قول مخالف با آن مي باشد.
امام مالك و امام احمدگفته‌اند: برگشتن و پشيمان شدن از ظهار تنها تصميم بر جماع است، اگر چه عملا جماعي هم صورت نگرفته باشد.
داود و شعبه و اهل ظاهرگفته‌اند: اعاده لفظ ظهار موجب كفاره است آنان مي‌گويند:كفاره باعاده ظهار واجب مي‌گردد نه باگفتن ظهار اول.
همبستري پيش از دادن كفاره
هرگاه كسي پيش از دادن‌كفاره ظهار با زنش همبستري‌كرد، همانگونهكه قبلا گفته شد حرام است و اين عمل موجب سقوط كفاره و چند برابرشدن آن نمي‌گردد بلكه بحال خود مي‌ماند و يك‌كفاره كفايت مي‌كند صلت بن دينار گويد: من درباره كسيكه ظهاركرده و پيش از دادن‌كفاره با زنش همبستر شده باشد، از ده نفر فقيه سوال كرده‌ام. همگي‌گفته‌اند: تنها يك‌كفاره بر وي واجب است.
كفاره ظهار چيست؟
كفاره ظهار آزادكردن يك بنده و برده است. اگر ظهاركننده آن را نيافت و نتوانست بايد دو ماه پشت سرهم روزه بگيرد و اگر آن را نيز نتوانست بايد شصت مسكين را اطعام كند، چون خداوند مي‌فرمايد:" والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا، ذلكم توعظون به، والله بما تعملون خبير.فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا، فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا [و كساني از شماكه با زنانشان “ظهار” گويند سپس ازآنچه‌گفته‌اند برگردند و پشيمان شوند. يعني بخواهند چيزي را كه حرام كرده‌اند حلال نمايند -برآنها است آزاد كردن بنده‌يي، پيش از آنكه بهم برسند و با زنانشان همبستر شوند بايد اينكار را بكنند. اينست پندي‌كه خداوند بشما مي‌دهد و خدا بدانچه مي‌كنيد آگاه است. و هركه بنده‌يي نيابد براو است بجهت كفاره ظهار دو ماه پيوسته و پشت سرهم روزه بگيرد پيش از انكه بهم برسند و با هم همبستر شوند و هر كس نتوانست دو ماه روزه بگيرد بايد شصت فقير ومسكين را طعام دهد، اين براي آنست‌كه بخدا و رسولش ايمان آوريد... ]".
براستي در پرداخت تاوان وكفاره ظهار سخت‌گيري شده تا در حفظ و مراعات پيوند زناشوئي سعي شود و بر زن ظلم و ستم نرود چون شوهر وقتي كه تشخيص دهد كفاره ظهار سنگين است پيوند زناشوئي را محترم مي‌شمارد و از ظلم و ستم بر زنش خودداري مي‌كند.
فسخ نكاح و بهم زدن عقد نكاح
فسخ عقد يعني شكستن و نقض آن و بهم زدن پيوندي كه زن و شوهر را بهم مي‌پيوندد،گاهي اين فسخ بسبب نقص و كاستي است‌كه در عقد واقع شده است و گاهي بسببي است‌كه بر عقد عارض شده و مانع بقاي آن ميباشد.
مثال فسخ بسبب نقص و خللي كه در عقد واقع شده است:
1-هرگاهي عقد ازدواج با زني بسته شد و بپايان رسيد سپس معلوم گرديدكه آن زن خواهرشيري و رضاعي زوج است عقد نكاح فسخ مي‌گردد.
٢-پدر يا جد براي پسركوچك يا دخترخود عقد نكاح بست سپس پسر يا دختر كوچك بالغ گرديد، هريك از آنان اختيار دارند كه اين پيوند زناشوئي را باقي بگذارند يا بدان پايان دهند كه آن را “خيار البلوغ” مي‌نامند، هرگاه يكي از آنها پايان پيوند زناشوئي را برگزيد و آن را خاتمه داد اين عمل وي فسخ عقد ميباشد. مثال فسخ بسببي كه بر عقد نكاح عارض مي‌شود:
1-هرگاه يكي اززوجين ازدين اسلام برگشت ومرتد شد و پشيمان نگرديد عقد نكاح بسبب ارتداد وبرگشتن ازدين فسخ مي‌گردد و اين سبب در حين عقد نبوده و بعدا عارض شده است.
٢-هرگاه شوهرمسلمان شد و زنش از پذيرفتن اسلام امتناع‌كرد و بر شرك باقي ماند، عقد نكاح و پيوند زناشوئي آنان فسخ مي‌گردد. ليكن اگر زن مشرك نباشد و اهل‌كتاب باشد عقد نكاح همچنان صحيح باقي مي‌ماند چون در آغاز هم عقد نكاح با اهل‌كتاب جايز است نه با مشرك.
جدائي‌كه بر اثرفسخ عقد، بين زوجين پيش مي‌آيد، غيراز جدائي براثر طلاق است زيرا طلاق به طلاق رجعي و طلاق بائن تقسيم مي‌شود. طلاق رجعي فورا پيوند زناشوئي را نمي‌گسلاند، و هنوز باقي است. تا اينكه عده‌اش بگذرد. و طلاق بائن فورا اين پيوند را مي‌گسلاند وبدان پايان مي‌دهد ليكن فسخ عقد چه سبب نقص وخلل درعقد باشند يا بسببي باشدكه بعد ازعقد پيش آمده است فورا پيوند زناشوئي را پايان مي‌دهد و مي‌گسلاند.
و از طرف ديگر جدائي بر اثر طلاق موجب‌كاهش عدد طلاق مي‌شود، زيرا هرگاه مردي زن خود را بصورت طلاق داد سپس درعده به وي مراجعه‌كرد و او را بزير نكاح خود برگرداند يا پس از انقضاي عده مجددا با وي ازدواج‌كرد، اين طلاق بروي حساب مي‌شود وپس از آن شوهر تنها مالك دو طلاق ديگر بر آن زن است. و اما فرقت و جدائي بر اثر فسخ عقد، موجب‌كاهش عدد طلاق نمي‌گردد. براي مثال هرگاه عقد نكاح بسبب خيارالبلوغ فسخ شد، سپس زوجين براي هم ديگرپشيمان شدند و مجددا ازدواج‌كردند شوهر همچنان مالك سه طلاق بر وي ميباشد. براستي علماي حنفي خواسته‌اندكه براي تشخيص جدائي براثر طلاق از جدائي بر اثر فسخ عقد نكاح، ضابطه‌اي عام و فراگير بگذارند، لذاگفته‌اند: هر فرقت و جدائي كه ازطرف شوهرباشد و از طرف زن ممكن نشود و زن نتواند بدان اقدام كند، آن را طلاق مي‌گويند. و هرجدائي‌كه از طرف زن باشد و بسبب شوهر نباشد يا از طرف مرد باشد و ممكن است كه زن نيز آن را انجام دهد، آن را فسخ مي‌گويند.
فسخ عقد نكاح توسط حكم‌قاضي
درپاره‌اي حالات سبب فسخ- عقد روشن و واضح است و نيازي به حكم قاضي بدان نيست، مانند اينكه براي شوهر و زن، روشن و ثابت‌گرددكه خواهر و برادر شيري و رضاعي هستند، آنوقت بر زوجين واجب است‌كه خود عقد نكاح را بهم بزنند وآن را فسخ كنند.
در پاره‌اي از حالات، سبب فسخ عقد آشكار نيست،كه در اين صورت نياز به حكم قاضي دارد و متوقف بر حكم او است، مانند اينكه شوهرمسلمان شود و زن مشرك از پذيرفتن اسلام امتناع نمايد، در اين صورت نياز به حكم قاضي دارد زيرا ممكن است‌كه زن از پذيرفتن اسلام امتناع نكند كه در آن صورت عقد فسخ نمي‌شود.
لعان
لعان ازكلمه “لعن” گرفته شده كه بمعني دوري از رحمت خدا است زيرا ملاعن =كسيكه به لعان اقدام مي‌كند در مرتبه پنجم مي‌گويد: “لعنت و نفرين خدا بر او باشد اگر از دروغگويان باشد و ادعايش راست نباشد”. برخي‌گفته‌اند: لعان بمعني ابعاد و دور ساختن است و متلاعنان يعني زن و شوي، اقدام كننده به لعان را، بدينجهت بدين اسم ناميده‌اند كه بدنبال لعان گناه و طرد ديگري را بدنبال دارد و بدون شك يكي از آنان دروغگو و ملعون و مطرود است و هريك از آنان ديگري را طرد مي‌كند و بسبب تاييد تحريم از او دور مي‌شود.
حقيقت لعان اينست‌كه هرگاه كسي زن خود را به ارتكاب زنا متهم ساخت، چهار بار سوگند مي‌خورد كه او از راستگويان ميباشد و ادعايش راست است و بار پنجم مي‌گويد: لعنت خدا بر وي باشد اگر او از دروغگويان و ادعايش دروغ باشد. و زن نيز اگر بخواهد او را تكذيب‌كند چهار بار سوگند ياد كند كه شوهرش از دروغگويان است و ادعايش دروغ است و در بار پنجم بگويد غضب خدا بروي باد اگر شوهرش از راستگويان باشد.
دليل شرعي لعان و مشروعيت آن
هرگاه مردي زن خود را به ارتكاب زنا متهم ساخت، و زن بدان اقرار و اعتراف نكرد و مرد هم از ادعاي خويش پشيمان نگشت، خداوند مقرر فرموده است كه “لعان"، كنند[44] و ملاعنه نمايند.
بخاري از ابن عباس روايت كرده كه “هلال بن اميه در حضور پيامبر صلي الله عليه و سلم زن خود را متهم به زنا -قذف -با شريك بن سحماء نمود، پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي گفت:" البينة، أو حد في ظهرك [بايد گواه بياري در غير اين صورت حد قذف بر تو جاري مي‌گردد]’’. هلال گفت: اي رسول خدا هرگاه يكي از ما مردي را در حال همبستري با زن خود ديد برود بدنبال گواهان و گواه بياورد.؟!! و پيامبر صلي الله عليه و سلم در جواب او مي‌گفت: " البينة، وإلا حد في ظهرك ". هلال گفت: سوگند بدانكس كه ترا بحق مبعوث‌كرده و به پيامبري برگزيده است بدون شك من راستگويم. و بدانيد كه خداوند چيزي را بر تو نازل مي‌كندكه پشت مرا از تازيانه حد تو تبرئه مي‌كند، و بدنبال آن جبريل امين اين آيه را بر پيامبر صلي الله عليه و سلم نازل كرد": والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم، فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين. والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرؤا عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين.والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين [وكساني كه همسران خود را متهم به عمل منافي عفت - زنا -مي‌كنند و گواهاني جز خودشان ندارند، هريك از آنها بايد چهار بار به نام خدا شهادت دهد كه او از راستگويان است و در پنجمين بار گويد: لعنت خدا بر او باد اگر در اين ادعاي خويش از دروغگويان باشد آن زن نيز مي‌تواند كيفر زنا را از خود دور كند به اين طريق كه او چهار بار خدا را به شهادت طلبدكه آن مرد در اين نسبتي‌كه به او مي‌دهد از دروغگويان است و در مرتبه پنجم بگويد: غضب خدا بر او باد اگر آن مرد -شوهرش -از راستگويان باشد و او مرتكب زنا شده باشد ]’’. نور/ 9-6
پيامبر صلي الله عليه و سلم به سوي زن برگشت و هلال آمد و برابر رهنمود آيه شهادت داد و پيامبر صلي الله عليه و سلم مي‌گفت:" إن الله يعلم أن أحد كما كاذب.فهل منكما تائب؟ [45] [خداوند مي‌داندكه يكي از شما دوتا دروغگويست آياكسي از شما توبه مي‌كند و پشيمان مي‌شود؟ ]".
زن نيز برابر آيه شهادت داد و چون مرتبه پنجم شد او را نگه داشتند و به وي گفتند: اين مرتبه پنجم بسيارسخت است و اگر دروغ بگوئي ترا به غضب خدا دچار مي‌سازد [46]. ابن عباس گفت: زن دچار تزلزل و اضطراب شد و عقب كشيد تا جائيكه ماگمان‌كرديم او پشيمان مي‌شود و اعتراف مي‌كند، سپس زن گفت:
هرگز قوم خود را رسوا نمي‌سازم و بار پنجم را نيز گفت. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" أبصروها، فإن جاءت به أكحل العينين ، سابغ الاليتين، خدلج الساقين، فهو لشريك بن سحماء [اين زن حامله است و ببينيدكه اگر فرزندش متولد شد و چشمان سياه و باسنهاي بزرگ و ساقهاي پر و ضخيم داشت او از شريك بن سحماء است]".
و فرزند آن زن‌كه متولد شد همانگونه بودكه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفته بود و پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" لو لا ما مضى من كتاب الله كان لي ولها شأن [اگر حكم اين ماجري در قرآن نيامده بود من با اين زن كار داشتم و بگونه‌اي ديگر درباره او رفتار مي‌كردم و بر او حد جاري مي‌نمودم ولي برابر كتاب خدا لعان حد را از آن دور مي‌سازد]". صاحب بدايه المجتهدگفته است: اما از جهت معنوي بدينجهت است‌كه بستر موجب الحاق نسب به صاحب بستر است (مقصود بستر شرعي است و زن تحت نكاح هركس باشد بستر از آن او است).
بنابراين هرگاه براي صاحب بستر محقق‌گرديدكه بستر او فاسد شده است بايد راهي باشدكه اين بستر را از خود دور سازد و فرزند نامشروع را به وي ملحق نسازد و اين راه حل ملاعنه و لعان است پس لعان حكمي است‌كه بموجب كتاب خدا و سنت رسول خدا و قياس و اجماع ثابت شده است چون بطوركلي در اين باره اختلافي وجود ندارد -بنابراين بنظر مي‌آيد كه بعد از ملاعنه فرزند به شوهر نسبت داده نمي‌شود - .
لعان كي خواهد بود؟
لعان در دو صورت روي مي‌دهد:
صورت اول آنست‌كه شوهر همسر خود را به “زنا” متهم‌كند و چهار نفرگواه نداشته باشدكه اين اتهام او را تاييدكنند.
صورت دوم آنست‌كه شوهر بگويد زنش از او آبستن نيست. درصورت اول وقتي لعان درست است‌كه مرد درباره‌ي زناي همسرش يقين داشته باشد مانند اينكه خود شخصا او را درحال زنا ديده باشد يا همسرش خود به زنا اعتراف‌كرده و بدل او بگذرد كه راست مي‌گويد.
درصورت اول بهتراست‌كه زنش را طلاق دهد و با او ملاعنه نكند چنانچه شوهر درباره زناي همسرش يقين نداشته و برايش ثابت نشده باشد جايز نيست‌كه اين اتهام را به وي بزند.
انكار آبستن شدن همسرش از او وقتي ميسر است،كه ادعاكند كه از وقتيكه با او عقد نكاح بسته است با او همبستر نشده است يا اينكه ادعا كند كه او پيش از گذشت شش ماه از زمان همبستري بچه زاييده است يعني ادعاكندكه هنوز از نخستين همبستري‌كه امكان دارد بچه مربوط بدان باشد، هنوز شش ماه نگذشته است يا اينكه ادعاكند كه بيش از يك سال از همبستري ما مي‌گذرد و حال آنكه او زاييده است...
حاكم تنها كسي است‌كه به لعان حكم مي‌كند
بهنگام ملاعنه بايستي حاكم وجود و حضور داشته باشد و شايسته است كه به زن تذكر و پند دهد، همانگونه كه در حديث ابوداود و نسائي و ابن ماجه آمده و ابن حبان و حاكم آن را تصحيح كرده است:" أيها امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم، فليست من الله في شئ، ولن يدخلها الله الجنة، وأيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه، احتجب الله منه وفضحه على رؤوس الاولين والاخرين [هر زني‌كسي را داخل قومي كند،كه ازآن قوم نباشد -يعني بچه زنا را به شوهر خود ملحق كند -او بهچ وجه در راه خدا نيست و برفرمان خدا نيست و خداوند او را به بهشت نمي‌برد و هر مردي فرزند خويش را منكر شود و به وي بنگرد، خداوند از او در حجاب خواهد شد - يعني از رحمت خدا محروم مي‌گردد و خداوند دعاي او را نشنود، همانگونه كه كسي اگر در حجاب باشد صداي‌كسي ديگر را نمي‌شنود -و خداوند او را در حضور اولين وآخرين رسوا خواهد ساخت]". حاكم بايد معني اين حديث را براي زن و مرد بازگو كند.
در لعان عقل و بلوغ شرط است
علاوه بروجود حاكم عقل و بلوغ زوجين نيز در لعان شرط است و اين امر مورد اجماع است.
لعان بعد از احضار گواهان
هرگاه شوهر بر زناي همسر خودگواهان احضار كرد، آيا مي‌تواند ملاعنه‌كند؟
ابوحنيفه و داودگفته‌اند: حق ملاعنه ندارد، زيرا ملاعنه در عوض شهود است يعني بخاطر نبودن شهود وگواهان است، چون خداوند مي‌فرمايد:" والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم... " امام مالك و شافعي مي‌گويند: در اين صورت نيز شوهر مي‌تواند ملاعنه كند، زيرا گواهان در دفع فراش و بستر تاثير ندارند.
آيا لعان قسم است يا گواهي؟
براي امام مالك و امام شافعي و جمهور علما لعان قسم و سوگند است، اگرچه شهادت ناميده مي‌شود، زيرا هيچكس براي خويش شهادت و گواهي نمي‌دهد. چون در بعضي از روايات حديث ابن عباس آمده است:" لو لا الايمان لكان لي ولها شأن [بجاي‌كتاب خدا در حديث قبلي در اين روايت ايمان آمده است يعني اگر بخاطر قسمها نبود، من با و‌ي‌كار داشتم و بر او حد جاري مي‌كردم]’’.
امام ابوحنيفه و يارانش مي‌گويند: لعان گواهي و شهادت است چون خداوند فرموده است: " فشهادة أحد هم أربع شهادات بالله ’’ و همچنين روايت ابن عباس نيز در حديث قبلي همين مطلب را تاييد مي‌كندكه‌گفت: “هلال آمد و شهادت داد سپس زن برخاست و شهادت داد...”.
كساني‌كه لعان را قسم و سوگند مي‌دانند گفته‌اند: لعان بين هر زن و شوهري درست و صحيح است، خواه آزاد باشند يا بنده يا يكي از آنها آزاد باشد خواه هر دو عادل باشند يا فاسق باشند يا يكي ازآنها فاسق باشد.
و كساني كه آن را شهادت و گواهي مي‌دانند نه قسم گفته‌اند:
لعان تنها بين زن و شوهري صحيح است‌كه هر دو اهليت و شايستگي شهادت را داشته باشند پس هر دو بايد مسلمان و آزاده باشند.
بنابراين اگر هر دو بنده باشند يا حد قذف بر آنان جاري شده باشد يا تنها يكي از آنان اهليت و شايستگي شهادت را داشته باشد، در اين احوال لعان جايز نيست. ابن القيم گفته است: صحيح آنست‌كه لعان هم سوگند است و هم شهادت است و در واقع شهادتي است‌كه با سوگند و تكرار، مورد تاكيد و تاييد قرارگرفته است. و سوگندي است‌كه بلفظ شهادت و تكرار، استوارگرديده و بسيار جدي شده است چون حال و اوضاع، تاكيد را اقتضا مي‌كند و بدينجهت است‌كه ده نوع تاكيد در آن معتبر است:
اول: ذكر لفظ شهادت.
دوم: ذكر قسم و سوگند بيكي از نامهاي خداوند كه جامع‌ترين معاني اسماي حسني نام “الله” جل ذكره” ميباشد.
سوم: تاكيد جواب، وسيله حروف تاكيد جواب قسم از جمله “ان” و “لام” جواب قسم. و آوردن صيغه اسم فاعل كه “صادق” و “كاذب” است. و بجاي آن از فعل:
“صدق” و “كذب” استفاده نشده است.
چهارم: اين مطلب چهار بار تكرار شده است.
پنجم: مرد بار پنجم خود را نفرين مي‌كند و مي‌گويد اگر از دروغگويان باشد لعنت خدا بر او باد.
ششم: دربار پنجم به وي اطلاع داده مي‌شود كه مرتبه پنجم براي دروغگو موجب عذاب خدا است و عذاب دنيا بسيار آسانتر و سبك‌تر از عذاب قيامت است.
هفتم: مرد لعان خود را موجب و مقتضي عذاب بر زن قرار مي‌دهد و مي‌خواهد عذاب را بگردن زن بيندازد كه اجراي حد شرعي يا حبس وزنداني است ولعان زن هم موجب دفع و رفع عذاب از وي مي‌گردد.
هشتم: بدون شك اين لعان موجب عذاب براي يكي ازآنها خواهد شد دردنيا يا در آخرت.
نهم: جدائي بين زن و شوهر لعنت‌كننده همديگر و ويراني خانه زناشوئي و شكسته شدن هردوي آنها بوسيله فراق.
دهم: تاكيد و تاييد اين جدائي باينكه حرمت و جدائي آنان هميشگي است پس بدينجهت است‌كه لعان قسم و سوگند توام با شهادت است و شهادت توام با قسم است.
نفرين‌كردن مرد يعني لعنت بر خويش را مي‌پذيرد، بمنزله گواه دادن است، بنابراين اگر زن عقب‌نشيني‌كند و حاضر به لعان نباشد، شهادت مرد قبول و قابل اجرا است و حد شرعي بر زن جاري مي‌گردد و شهادت مرد مفيد خواهد بود.
سوگند و شهادت مرد موجب دو چيز است: سقوط حد شرعي “قذف” از او و واجب شدن اجراي حد درباره زن. اگر زن نيز لعن را بپذيرد و در برابر لعان مرد، او نيز لعن بر خود و غضب خدا را بپذيرد، در آن صورت لعان مرد تنها سقوط حد “قذف” بر او را موجب مي‌گردد و بر زن نيز حد جاري نمي‌گردد و واجب نيست.
پس لعان مرد نسبت بخودش هم شهادت است و هم قسم و سوگند. و نسبت بزن موثرنيست. اگرلعان تنها سوگند باشد، بمجرد سوگند خوردن مرد بر زن، حد جاري نمي‌شود. و اگرشهادت تنها باشد تنها با گواهي دادن يك مرد بر عليه زن، بر زن حد جاري نمي‌شود. هرگاه زن عقب‌نشيني كند جنبه شهادت و قسم مرد نسبت به وي قدرت بيشتري مي‌يابد چون او بر سخن خويش متاكد است و زن كاملا عقب‌نشيني كرده و تهمت را پذيرفته است و اين دليل آشكاري است بر صدق گفتار مرد كه در اين صورت حد را از او ساقط و بر زن واجب مي‌كند و اين بهترين حكم و داوري است.
كه خداوند مي‌فرمايد:" ومن أحسن من الله حكما لقوم يوقنون [چه‌كسي بهتر و نيكوتر از خداوند داوري مي‌كند براي قومي كه ايمان داشته باشند يعني مومنان داوري خدا را بهترين داوري مي‌دانند]’’.
از اينجا پيدا است‌كه “لعان” قسمي است‌كه درآن معني شهادت است و شهادتي است‌كه درآن معني سوگند و يمين ميباشد.
لعان مردكور و لال
هيچ كس درباره جواز لعان كور اختلاف ندارد. ليكن درباره جواز لعان لال اختلاف است: مالك و شافعي‌گفته‌اند: اگر سخن و اشاره لال مفهوم باشد لعان او نيز جايز است. امام ابوحنيفه مي‌گويد: چون لال اهليت و شايستگي شهادت دادن را ندارد ملاعنه او جايز نيست.
چه‌كسي ملاعنه را آغاز مي كند؟
باتفاق علما، سنت آنست‌كه مرد ملاعنه را آغازكند و پيش از زن‌گواهي و شهادت دهد.
درباره وجوب تقديم مرد بر زن در ملاعنه اختلاف است:
امام شافعي و غير او گفته‌اند: تقديم مرد بر زن در ملاعنه واجب ميباشد بنابر اين هرگاه زن پيش از مرد ملاعنه‌كرد، لعان او معتبر نيست دليلشان اينست كه
لعان براي دفع حد قذف از مرد است پس اگر ملاعنه از زن آغازگردد، براي دفع اتهامي تلاش شده است كه هنوز ثابت نشده و عنوان نگرديده است.
امام ابوحنيفه و مالك‌گفته‌اند: اگر زن ملاعنه را آغاز كند صحيح و معتبر است و دليلشان اينست‌كه درآيه شريفه مسئله لعن زن با حرف عطف و ربط “و” عطف شده و “و” مقتضي مراعات ترتيب بين معطوف ومعطوف عليه نيست بلكه براي مطلق جمع آن دو با هم ميباشد.
بازگشت و امتناع از لعان
بازگشت و امتناع از لعان يا از جانب شوهر است يا از جانب زن و همسر. اگر شوهر بازگشت كرد و امتناع ورزيد، بايستي بر وي حد قذف جاري گردد. چون خداوند مي‌فرمايد:" والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين [كساني‌كه به زنان خود اتهام زنا مي‌زنند و جز خودشان گواهي ندارند بايد اينگونه اشخاص چهار بار خداوند را بگواهي طلب كنند كه آنان در اين اتهام از راستگويان هستند...]".
چنانچه شوهر شهادت نداد او در اين اتهام زدن از نظر قذف مثل بيگانه است و بر وي حد قذف جاري مي‌گردد. چون پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود:
" البينة أو حد في ظهرك ... [بايدگواهان بياري يا حد قذف بر تو جاري مي‌شود]’’. و اينست مذاهب پيشوايان سه‌گانه فقه. ليكن ابوحنيفه‌گفته است: حد قذف درباره او جاري نمي‌گردد بلكه بايد حبس و زنداني‌گردد تا اينكه ملاعنه‌كند يا خود را تكذيب نمايد. چون خود را تكذيب نمود آنوقت حد قذف بر او واجب مي‌شود. هرگاه زن از شهادت و لعان امتناع ورزد، بمذهب امام مالك و امام شافعي حد زناي محصن بر او اجرا مي‌گردد و ابوحنيفه‌گويد: حد بر وي جاري نمي‌گردد، بلكه زنداني مي‌شود تا اينكه ملاعنه‌كند يا به زنا اقرار نمايد. اگرمرد را تصديق كرد حد زنا به وي تعلق مي‌گيرد.
ابوحنيفه به‌گفته پيامبر صلي الله عليه و سلم استدلال كرده است‌كه فرمود:" لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: زنا بعد إحصان، أو كفر بعد إيمان، أو قتل نفس بغير نفس [ريختن خون مسلمان حلال نيست، مگر به سه سبب: ارتكاب زناي محصنه يا مرتد شدن يا كشتن كسي در غير قصاص]’’. بعلاوه ريختن خونها بسبب امتناع از شهادت حكمي است‌كه اصول و قواعد آن را رد مي‌كند. زيرا بسياري از فقهاء بسبب نكول وامتناع، پرداخت خسارات مالي را واجب نمي‌دانند، بنابراين بطريق اولي نبايد بسبب نكول و امتناع، ريختن خون واجب باشد.
ابن رشدگويد: “بطوركلي قاعده‌كلي شرعي درباره ريختن خون آن است‌كه نبايد خونها ريخته شوند مگراينكه‌گواهان عادل يا اعتراف بسبب ريختن آن، تحقق پذيرد و نبايد اين قاعده عام را با اسم مشترك تخصيص داد”. چنان پيدا است‌كه راي امام ابوحنيفه در اين باره به صواب نزديكتر است ان شاء الله. ابوالمعالي كه خود شافعي مذهب است دركتاب خود “البرهان” بقوت قول ابوحنيفه درباره اين مساله اعتراف كرده است.
جدائي بين زن و شوهر متلاعن
هنگاميكه زن و شوي ملاعنه‌كردند، براي هميشه از هم جدا ميشوند و حرمت پيوند زناشوئي آنان براي هميشه است.
از ابن عباس روايت است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" المتلاعنان إذا تفرقا لا يجتمعان أبدا [زن وشوي‌كه به لعان اقدام‌كنند و ملاعنه نمايند هرگاه ازهم جدا شدند هرگزبا هم جمع نمي‌شوند ]".
اين دو روايت را دارقطني آورده است.
اين جدائي هميشگي، بدين علت است‌كه در ميان آنان آنچنان دشمني و از هم بريدگي بوجود آمده است،كه بايد براي هميشه باشد، چون اساس زندگي زناشوئي برآرامش و محبت و مهر استوار است و اين اساس و زير بنا در بين اين دو تا از بين رفته و ويران شده و عقوبتشان آنست‌كه براي هميشه از هم جدا شوند.
هرگاه مرد خود را تكذيب نمود، فقهاء درباره او اختلاف دارند جمهور فقها با توجه به احاديث قبلي‌گفته‌اند: هرگز با هم جمع نمي‌شوند.
امام ابوحنيفه‌گفته است: هرگاه مرد خود را تكذيب نمود حد قذف بروي زده مي‌شود و مي‌تواند مجددا با او عقد نكاح ببندد و استدلال نموده‌اندكه هرگاه او خود را تكذيب نمود، حكم ملاعنه باطل مي‌شود همانگونه كه اگر زن حامله باشد فرزند به وي ملحق مي‌گردد پس خود زن نيز به وي برمي‌گردد. زيرا سببي‌كه موجب حرمت هميشگي بود ندانستن صدق‌گفتار يكي ازآنها بود،كه معلوم نبودكدام يك راست مي‌گويد با اينكه حتماً يكي از آن دروغگو بود. و بعد از تكذيب، اين مشكل از بين مي‌رود پس حرمت ابدي هم‌كه محصول آن بود، نيز ازميان مي‌رود.
چه موقع بايد از هم جدا شوند؟
امام مالك‌گويد همينكه هر دوي زن و شوهر از ملاعنه فارغ شدند، اين جدائي تحقق مي‌يابد.
امام شافعي‌گويد همينكه مرد لعان را تمام‌كرد جدائي تحقق مي‌يابد.
ابوحنيفه و احمد و ثوري‌گويند: اين جدائي بايد به حكم حاكم باشد تا اين حكم صادر نشود، جدائي تحقق نمي‌يابد.
آيا اين جدائي طلاق است يا فسخ نكاح؟
جهمور علماء‌گويند اين جدائي فسخ نكاح است. ابوحنيفه گويد: طلاق بائن است چون سبب جدائي از طرف مرد عنوان شده است و تصور نمي‌رود كه از جانب زن عنوان گردد. و هر جدائي كه از جانب مرد باشد، طلاق است نه فسخ. جدائي در اينجا مانند جدائي بسبب “عنين بودن = عاجز بودن شوهر ازعمل جنسي است كه حاكم بدان حكم مي‌كند.
دليل گروه اول آنست‌كه بسبب حرمت ابدي، زن شبيه به محارم مي‌شود و مي‌گويند فسخ نكاح بسبب لعان مانع مي‌شود كه به زن نفقه و حق مسكن درمدت عده تعلق گيرد.
چون نفقه و حق مسكن درعده طلاق بزن تعلق مي‌گيرند نه درعده فسخ، آنچه كه ابن عباس درباره داستان ملاعنه نقل‌كرده است، اين راي را تاييد مي‌كندكه روايت كرده است كه پيامبر صلي الله عليه و سلم حكم كرد كه زن حق نفقه و مسكن ندارد، زيرا تصرف آنها بوسيله طلاق يا وفات نيست -نفقه ومسكن بعد از طلاق و وفات به زن تعلق مي‌گيرد -
احمد- اين روايت را نقل‌كرده است.
پس از لعان فرزند به مادر ملحق مي‌گردد
هرگاه لعان تمام شد مرد فرزند را از خود ندانسته ونسبش با او قطع مي‌گردد و او پدر فرزند نيست و نفقه زن نيز ساقط مي‌گردد. و اين پدر و فرزند از هم ارث نمي‌برند و به مادرش ملحق مي‌شود و با مادرش از همديگر ارث مي‌برند. زيرا عمر و بن شعيب از پدر و از جدش روايت‌كرده است‌كه پيامبر صلي الله عليه و سلم درباره فرزند بعد از لعان حكم كرد كه او از مادرش ارث مي‌برد و مادرش نيز از او ارث مي‌برد و كسيكه به مادر بچه در آن صورت اتهام بزند هشتاد تازيانه به وي زده مي‌شود -حد قذف به وي زده مي‌شود -. -يعني بعد از لعان‌كسي حق نداردكه اين زن را متهم‌كند و اين بچه را ولد الزنا بنامند -اين روايت را احمد آورده است.
دلايلي‌كه اقامه شده است بر اينكه فرزند به صاحب بستر تعلق مي‌گيرد معني اين حديث را تاييد مي‌كند. زيرا بعد ازاينكه لعان صورت‌گرفت صاحب بسترآن را نفي‌كرده پس فراموشي در بين نيست.
وهركس درباره آن بچه به زن اتهام زنا بزند بايد به وي حد قذف زده شود چون زني كه ملاعنه‌كرده است جزو زنان “محصنه” است و چيزي بر او ثابت نشده است پس هركس به فرزندش اتهام “ولد الزنا” بزند مرتكب قذف شده و حد قذف بر وي واجب مي‌شود، همانگونهكه اگركسي بمادرش نيز تهمت زنا بزند بر وي نيز حد قذف زده مي‌شود. اين نسبت به احكامي است‌كه لازمه او است.
اما نسبت به احكامي‌كه خدا براي‌كافه مردم مقرركرده است اينست‌كه از باب احتياط اين فرزند، فرزند پدرش تلقي مي‌شود پس نبايد زكات مال خود را به وي بدهد چنانچه پدر او را بكشد قصاص نمي‌شود و محرميت بين او و فرزندان اين فرزند برقرار است و شهادت اين پدر و فرزند براي همديگر جايز نيست و اين فرزند مجهول النسب تلقي نمي‌شود وكسي حق الحالق او را به خود ندارد. هرگاه پدر خود را در اتهام تكذيب‌كند، نسب فرزندش ثابت مي‌شودكه از او است و تمام آثار لعان نسبت به فرزند از بين مي رود.
عده
كلمه عده ازكلمه “عدد” و “احصاء” بمعني شمارش گرفته شده است يعني مدت زماني طهر و حيضي‌كه زن آن را مي‌شمارد.
عده اسم است براي مدت زمانيكه زن بعد از وفات شوهر يا بعد از جدائي شوهر از او، در آن مدت ازدواج امتناع مي‌كند. عده از زمان وجود سبب -وفات يا جدائي -آغاز مي‌شود. عده در دوره جاهليت نيز معروف بوده و آن را ترك نمي‌كردند. چون درآن مصالحي وجود دارد كه اسلام نيز آن را باقي گذاشت و پذيرفت و علماء بر وجوب عده اجماع دارند چون خداوند مي‌فرمايد:" والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء [زناني‌كه طلاق داده ميشوند بايستي سه حيض يا سه طهر صبركنند]’’.
و پيامبر صلي الله عليه و سلم به فاطمه دختر قيس‌گفت:" اعتدي في بيت أم مكتوم [در خانه ام مكتوم عده بگير و سه طهر يا سه حيض را حساب‌كن]’’.
فلسفه شرعي عده
الف -دانستن برائت و پاكي رحم زن تا نسبها با هم مخلوط نشوند.
ب -فرصتي باشد براي زن و شوهر كه اگر تشخيص دادند خير و صلاحشان در پيوند دوباره با هم است پشيمان شوند و زندگي زناشوئي را ازسر گيرند.
ج -اشاره است به پي بردن به اهميت عظمت كار نكاح كه بوجود نمي‌آيد، مگر اينك مرداني براي آن فراهم آيند و گسسته نمي‌شود مگر اينكه زمان طولاني بگذرد، اگر چنين نباشد بمنزله بازي‌كودكان خواهد بود،كه زود صورت مي‌گيرد و زود هم از هم مي‌پاشد.
د -مصالح نكاح وقتي بكمال مي‌رسد،كه زن و شوي به ادامه اين عقد نكاح اطمنان داشته باشند، هرگاه پيش‌آمدي موجب گسستن اين پيوند گردد، بايد فرصتي باشد تا درآن فرصت، زن صبركند و انتظار بكشد و رنج را قبول‌كند، شايد پشيمان شوند [47].
انواع عده
انواع عده بشرح زير است:
1-عده زني‌كه قاعده و حيض مي‌شودكه سه حيض است.
٢-عده زني‌كه از حيض و قاعدگي مايوس شده است‌كه سه ماه است.
٣-عده زني‌كه شوهرش مرده است كه چهار ماه و ده روزاست مشروط برآنكه آبستن نباشد.
٤- عده زني كه حامله باشدكه عده او وضع حمل است اين بود خلاصه‌اي درباره عده‌كه بشرح زير تفصيل آن را بيان مي‌كنيم زن يا مدخول بها است و همبستري با وي صورت‌گرفته است، يا مدخول بها نيست و همبستري با وي صورت نگرفته است.
عده زني‌كه با وي همبستري صورت نگرفته است
زني‌كه همبستري با وي صورت نگرفته باشد، هرگاه طلاق داده شود بروي عده‌اي نيست، چون خداوند مي‌فرمايد:" يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها [اي مومنان هرگاه زنان مومن را نكاح‌كرديد، سپس پيش ازانكه با آنان همبستري‌كنيد، آنان را طلاق داديد، شما بر آنان عده‌اي نداريد و لازم نيست عده‌اي را بگيرند و مدتي از ازدواج با ديگري خودداري‌كنند]". اگر زن مدخول بها نباشد و شوهرش بميرد، بر وي واجب است‌كه عده بگيرد، همانگونهكه زن مدخول بهاي شوهر مرده، عده مي‌گيرد. زيرا خداوند مي‌فرمايد:" والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا [48] [كساني‌كه از شما مي‌ميرند و زناني را پس از خود بجاي مي‌گذارند، اين زنان بايد چهار ماه و ده روز صبركنند و از ازدواج خودداري نمايند]".
بجهت وفاي شوهرمتوفا و مراعات حق او است،كه اين زن غيرمدخول بها كه همبستري با وي صورت نگرفته است، بايد چهارماه و ده شب صبركند و از ازدواج خودداري نمايد.
عده زني‌كه مدخول بها است و همبستري با وي صورت‌گرفته است[49]
" والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء [زناني‌كه طلاق داده ميشوند بايد سه قرء صبركنند و ازدواج ننمايند]’’.
“قروء” جمع “قرء” است و “قرء” بمعني حيض است پس عده آنها ديدن سه نوبت حيض است. ابن القيم اين راي را ترجيح داده است و مي‌گويد: لفظ “قرء” در كلام شارع مقدس تنها بمعني “حيض” بكاررفته است.
و دركلام شارع حتي در يك مورد هم بمعني “طهر = پاكي ازحيض” بكارنرفته است بنابراين دراين آيه حمل لفظ “قره‌ء“ برمعني معهود ومعروف كلام شارع بهتر است. زيرا پيامبر صلي الله عليه و سلم خطاب به زن مستحاضه = هميشه در حيض،گفت:" دعي الصلاة أيام إقرائك [در روزهاي حيضت نماز را ترك كن]’’. بديهي است كه پيامبر صلي الله عليه و سلم كلام خدا را بيان مي كند و بزبان قوم او قرآن نازل شده است، ازنظرقاعده (اصول فقه) هرگاه يك لفظ مشترك دركلام او در يكي از معاني مشترك استعمال شد، در موارد ديگر نيز اين لفظ به همين معني بكار مي‌رود و حمل بر آن معني، واجب است، مگر اينكه اراده معني ديگري از آن در موردي ثابت شده باشد. البته اين استعمال پيامبر صلي الله عليه و سلم زبان قرآن مي‌شود كه خطاب بما آمده است، اگر چه در سخن ديگران اين لفظ معني ديگري داشته باشد. پس هرگاه ثابت شدكه شارع لفظ “قرء” را بمعني حيض بكار برده است، مي‌دانيم‌كه اين زبان شارع است و در شرع همين معني را از آن اراده مي‌كنيم و سياق آيه نيز بر همين معني دلالت داردكه مي فرمايد:
“ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن [براي آنان حلال نيست، آنچه راكه خداوند در رحمشان آفريده است، پنهان كنند]’’.
بيشتر مفسرين مي‌گويند: آنچه‌كه خداوند در رحم آنها آفريده است يا حيض است يا حاملگي. چيزي‌كه در رحم خلق شده حيض وجودي است‌كه علماي سلت و خلت آن راگفته‌اند. و هيچكس آن را بمعني طهر نگفته است و خداوند مي‌فرمايد:" واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن [عده زنان شماكه از حيض مايوس شده‌اند و از سن حيض گذشته‌اند، اگر در خوني‌كه از آنان جاري مي‌شود شك‌كرديدكه آيا از خون حيض است يا غيرحيض، عده‌شان سه ماه است. و همچنين عده زنان شماكه هنوز به سن حيض نرسيده‌اند، نيز سه ماه است. و عده زنان آبستن و حامله آنست‌كه وضع- حمل كنند همينكه وضع حمل‌كردند عده‌شان پايان مي‌يابد]".
و در جاي ديگر در قرآن آمده است:" فطلقوهن لعدتهن [يعني آنان را وقتي طلاق دهيدكه به استقبال عده بروند نه وقتيكه در آن هستند]". عده‌اي‌كه زن مطلقه باستقبال آن مي‌رود حيض است نه طهر چون در حال طهر به استقبال طهر نمي‌رود بلكه به استقبال حيض مي‌رود[50].
حداقل مدت عده با سه “قرء“
علماي شافعيه مي‌گويند: حداقل مدتي‌كه زن ممكن است سه قرء را ببيند، سي و دو روز و يك ساعت است بدينمعني‌كه شوهر زنش را درحال طهر طلاق دهد و بعد از طلاق يك ساعت از مدت ظهر او باقي باشدكه اين يك ساعت براي او يك “قرء” است، سپس بعد از اين يك ساعت قاعده شود و يك روز در حيض باشد سپس ازحيض پاك شود و پانزده روزپاك باشدكه “قرء” دوم مي‌شود. سپس بعد از پانزده روز قاعده شود و يك روز قاعدگيش طول بكشد سپس پانزده روز پاك باشد كه مي‌شود “قرء” سوم. سپس براي بار سوم قاعده شود، چون به قاعدگي سوم پا نهاد عده‌اش بپايان مي‌رسد.
اما ابوحنيفه مي گويد حداقل مدت سه “قرء” شصت روز است و نزد ياران او محمد و ابويوسف - ٣٩ روز است.
نزد ابوحنيفه عده با حيض شروع مي‌شود و حداكثرمدت آن ده روز است سپس از حيض پاك مي‌شودكه پاكيش ١٥ روز طول مي‌كشد. بار دوم نيز ده روز براي حيض و پانزده روز براي پاكي و بارسوم ده روزبراي حيض‌كه عده بپايان مي‌رسد و مجموعا شصت روز طول مي‌كشد.
هرگاه، مدت شصت رو‌زگذشت و زن ادعاكردكه عده‌اش بپايان رسيده است اگر قسم بخورد سخن او قبول است و براي شوهر ديگري حلال است‌كه با وي ازدواج كند.
ولي ياران ابوحنيفه براي هر بار سه روز كه حداقل است حساب مي‌كنند و براي دو پاكي بين سه حيض هريك ١٥ روزكه جمعا مي‌شود ٣٩ روز حساب مي‌كنند[51].
عده زناني‌كه قاعده نمي‌شوند
اگرزن بعلت كوچكي و صغر سن يا بعلت پيري و كبر سن قاعده نشود عده او سه ماه است، خواه اين زن بزرگ سال اصلا قاعده نشده باشد، يا قاعده شده باشد و بعدا قاعدگيش قطع شده باشد. چون خداوند مي‌فرمايد:" واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر، واللائي لم يحضن وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن [سوره طلاق ترجمه آن‌گذشت]”.
ابن ابي هاشم در تفسير خود از عمر بن سالم و او از ابي بن‌كعب روايت‌كرده است‌كه اوگفت:گفتم اي رسول خداكساني هستندكه در مدينه درباره عده زنان چيزهائي مي‌گويندكه در قرآن نيست و از آنها ذكري نرفته است، درباره زنان صغير كه هنوز به سن حيض نرسيده‌اند و درباره زنان پير و بزرگ سال و زنان حامله‌كه خداوند اين آيه را -آيه فوق -نازل‌كرده است -پس مدت عده زنان حامله آنست كه وضع حمل‌كنند. و چون وضع حمل‌كردند عده‌شان پايان مي‌يابد. جرير روايت را بدينگونه نقل‌كرده است: وقتيكه آيه‌اي درسوره بقره درباره عده زنان نازل شد. من گفتم: اي رسول خدا مردم مدينه مي‌گويند: عده بعضي از زنان مانده است‌كه در قرآن ذكر نشده است: عده زنان كم سن و سال‌كه هنوز به سن حيض نرسيده‌اند و عده زنان پير و بزرگ سال كه حيض آنان قطع شده و عده زنان حامله كه اين آيه -آيه فوق -در سوره نساء‌كوچك -سوره طلاق -نازل‌گرديد: " واللائي يئسن من المحيض من نسائكم گفته است مقصود پيرزني است‌كه قاعده نمي‌شود يا زني‌كه از حيض باز ايستاده است كه اينگونه “قرء‌ها” برايشان معتبر نيست. و درباره “... ان ارتبتم...” گفته: يعني اگرشك‌كرديد پس عده آنها سه ماه است. مجاهدگفته: يعني اگرشك كرديد و نمي‌دانستيد عده زني كه از حيض باز ايستاده است، چقدر است يا نمي‌دانستيد عده زني‌كه قاعده نمي‌شود، چقدر است، بدانيدكه عده آنها، سه ماه است، يعني اگر از حكم آنها سوال مي‌كنيد و شك داريد، براستي خداوند آن را برايتان بيان كرده است.
حكم زني‌كه قاعده مي‌شود ولي بعد از طلاق خون حيض نمي‌بيند
هرگاه زني كه معمولا قاعده مي‌شود، طلاق داده شد، سپس بنابر عادت هميشگي خود قاعده نشد و نمي‌دانست‌كه سبب آن چيست، عده او يك سال است. او مدت ٩ ماه انتظار مي‌كشد تا برائت رحم برايش معلوم‌گردد چون مده معمولي آبستني ٩ ماه است. هرگاه دراين مدت آبستني او معلوم نشد، ظاهرا چنان پيدا است‌كه آبستن نيست، پس ازآن بايد سه ماه مانند زناني‌كه از حيض مايوس شده‌اند انتظار بكشد و از ازدواج امتناع‌كند، اينست چيزي‌كه عمر بن خطاب بدان حكم‌كرده است. امام شافعي‌گفته است در بين مهاجر و انصاركسي را سراغ نداريم كه با اين حكم عمر مخالفت‌كرده باشد.
سن ياس از حيض
دانشمندان فقيه درباره سن ياس از حيض اختلاف دارند:
برخي گفته‌اند: پنجاه سال و برخي گفته‌اند: شصت سال، در حقيقت اين سن ياس نسبت بزنان مختلف فرق مي‌كند و ضابطه مشخصي ندارد.
شيخ‌الاسلام “ابن تيميه”گفته است: سن ياس نسبت بزنان مختلف اختلاف دارد و دربين زنان سن متفق عليه براي آن نيست و مقصود ازآيه اينست‌كه هر زني‌كه از خود مايوس شود، ازاينكه قاعده‌گردد، و اميدي بدان نداشته باشد، پس هرگاه زني از قاعدگي و حيض مايوس شد، و بدان اميدي نداشت، او “آيسه” است، ديگر سن او مطرح نيست، خواه چهل سال داشته باشد يا بيشتر ياكمتر. و زني‌كه اميدي به قاعدگي و حيض داشته باشد “يائسه” نيست اگرچه پنجاه سال هم داشته باشد[52].
عده زن حامل و آبستن
عده زن آبستن، آنست‌كه وضع حمل‌كند خواه طلاق داده شده يا شوهرش مرده باشد. چون خداوند مي‌فرمايد:" وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن [عده زنان آبستن آنست‌كه وضع حمل‌كنند همينكه وضع حمل‌كنند عده‌شان تمام مي شود ]’’.
ابن اقيم در “زادالمعاد”گفته است: ازاين آيه برمي‌آيد كه هرگاه زني دوقلو آبستن باشد وقتي عده‌اش تمام مي‌شودكه هر دو بچه را بزايد و باز هم ازاين آيه برمي‌آيد كه عده “استبراء” نيز وضع حمل است و همينكه وضع حمل‌شد عده پايان مي‌يابد خواه بچه زنده باشد يا مرده تام الخلقه باشد يا ناقص الخلقه، در وي روح دميده شده يا روح دميده نشده باشد، بهرحال با وضع حمل عده تمام مي‌شود.
از سبيعه اسلمي روايت است‌كه او زن سعد بن حواله بودكه از جمله جنگجويان “بدر” است در”حجه ا‌لوداع” سعد وفات‌كرد و سبيعه كه از او آبستن بود بلافاصله پس ازمرگ او وضع حمل‌كرد و همينكه ازخون “نفاس” پاك شد، خود را براي استقبال از خواستگاران آراست، مردي از “بني عبدالدار” بنام ابوالسنابل بن بعكك بروي وارد شد وگفت: چه خبراست‌كه ترا آرايش كرده مي‌بينم، شايد قصد ازدواج داريد؟ بخداي سوگند تو نمي‌توانيد ازدواج‌كنيد مگر اينكه چهار ماه و ده روز از فوت شوهرت بگذرد. سبيعه گفت: چون اين سخن را به من گفت: من جامه خويش جمع‌كردم و صبركردم تا اينكه شب فرا رسيد و شب به حضور پيامبر صلي الله عليه و سلم رفتم و در اين باره از ايشان پرسش نمودم و او برايم فتوي داد كه با وضع حمل عده‌ام تمام شده و به من امركرد كه اگر صلاح مي‌دانم ازدواج كنم”.
ابن شهاب گفته است: “بنظرم اگر بعد از وضع حمل ازدواج كند اشكالي ندارد حتي اگر هنوز خون بعد از زايمان “نفاس” هم داشته باشد، ليكن در اين صورت تا از خون پاك شود نبايد شوهرش با او همبستر گردد”.
اين روايت را بخاري و مسلم و نسائي و ابن ماجه “تخريج” كرده‌اند. دانشمندان اسلامي مي‌گويند: آيه:" والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا [كساني‌كه از شما مي‌ميرند و بعد از خود زناني را بجاي مي‌گذارند، زنانشان بعد از فوت شوهر بايستي چهار ماه و ده روز صبركنند و از ازدواج خودداري ورزند و بعد از آن اگر خواستند شوهركنند]".
درباره‌ي زناني است‌كه حامله نيستند. و آيه:" وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن [عده زنان حامله آنست‌كه وضع حمل‌كنند]" درسوره طلاق مربوط است به عده زنان حامله. پس بين اين دوآيه تعارضي وجود ندارد.
عده زني‌كه شوهرش مرده است
زني‌كه شوهرش مرده باشد عده‌اش چهار ماه و ده روز است بشرط آنكه حامله نباشد. چوي خداوند مي‌فرمايد:" والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا، يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا ". اگركسي زنش را بصورت طلاق رجعي طلاق داد ه هنوز عده زن بپايان نرسيده بود،كه شوهر فوت‌كرد، در اين صورت چون رابطه زناشوئي قطع نشده است زن بايد بعد از فوت شوهر عده چهارماه و ده روز را نگه دارد، چون شوهرش مرده است -در صورتيكه حامله نباشد.
عده زن مستحاضه = هميشه در حيض
عده زن مستحاضه با سپري شدن حيض‌هاست، اگر عادت ماهيانه‌اش معلوم باشد بايد عادت خود را درحيض و طهر مراعات‌كند، چون سه حيض ازاوگذشت عده‌اش تمام مي‌شود. و اگر از حيض مايوس باشد عده‌اش سه ماه است.
مراعات عده بعد از ازدواج غير صحيح واجب است
هرگاه كسي از روي “شبهه” يا اشتباه با زني همبستر شد، بر آن واجب است‌كه عده را مراعات‌كند زيرا همبستري به “شبهه” حكم همبستري با نكاح را دارد و نسب را ايجاد مي‌كند. پس عده براي آن واجب است.
و همچنين اگر ازدواج فاسدي صورت‌گرفته و همبستري روي داده باشد، نيز مراعات عده واجب است[53].
هرگاه‌كسي با زني مرتكب زنا شد، برآن زن عده واجب نيست. چون عده براي حفظ نسب است و با ارتكاب زنا، نسب ثابت نمي‌شود، راي علماي حنفيه و شافعيه و ثوري چنين است.
و راي ابوبكر و عمر نيز همين است. امام مالك امام احمدگفته‌اند: موجب عده است درباره اينكه آيا براي “استبراء” و پاكي رحمش سه حيض لازم است يا يك حيض دو روايت از امام احمد نقل شده است.
تغيير عده از حيض به ماهها
هرگاه‌كسي زن خود را طلاق داد و زن قاعده مي‌شد، سپس او مرد، اگر طلاق رجعي باشد، بر زن واجب است عده وفات راكه چهار ماه و ده روز است نگه دارد چون پيوند زناشوئي با طلاق رجعي قطع نمي‌شود و هنوز زن او بحساب مي‌آيد، لذا اگر در حال عده طلاق رجعي، يكي از آن دو بميرد از همديگر ارث مي‌برند. ولي اگر طلاق بائن باشد، عده طلاق به عده وفات تبديل نمي‌گردد، چون بمجرد وقوع طلاق بائن پيوند زناشوئي‌گسسته مي‌گردد. پس مرگ شوهر پس از گسستن پيوند زناشوئي روي داده است، لذا اگر در حال عده طلاق بائن، يكي از آن دو بميرد از همديگر ارث نمي‌برند، مگر اينكه شوهر فراري محسوب شود. يعني براي فرار از ارث زنش را طلاق دهد.
طلاق كسيكه از ارث فرار مي‌كند
طلاق فراري يعني‌كسي‌كه دربيماري مرگ است بدون رضايت زنش او را طلاق بائن مي‌دهد سپس آن شخص در حاليكه هنوز عده زنش بپايان نرسيده است بميرد، اين طلاق فرار از ارث ناميده مي‌شود. لذا امام مالك مي‌گويد: “اين زن از او ارث مي‌برد حتي اگر او بعد از انقضاي عده زن بميرد ولو اينكه اين زن با شوهر ديگري ازدواج‌كرده باشد باز هم از او ارث مي‌برد تا به خلاف قصد و نيت بدي او، با وي معامله شود”.
امام ابوحنيفه و محمد مي‌گويند: در اين حال حكم تغيير مي‌كند و عده او، طولاني‌ترين اين دو عده است: عده طلاق و عده وفات، هركدام طولانيترباشد بايد آن را مراعات‌كند، اگرعده طلاق بيشترو طولانيتر باشد آن را مراعات مي‌كند و اگر عده وفات طولانيتر باشد آن را مراعات مي‌كند. يعني اگر مدت سه حيض بيش از چهارماه و ده روز طول بكشد آن را مراعات مي‌كند و اگر چهار ماه و ده روز بيش از مدت سه حيض باشد آن را مراعات مي‌كند و اين بدينجهت است كه زن از حقوق خود از ارث محروم نگردد و ارثي را كه شوهر مي‌خواست، زن را از آن محروم كند، و به وسيله طلاق از آن بگريزد، علي‌رغم نيت او، بزن برسد. ليكن ابويوسف از ياران ابوحنيفه‌گويد: زن طلاق داده شده در اين حال، تنها عده طلاق را مراعات مي‌نمايد، حتي اگر مدت عده طلاق كمتر از مدت عده وفات -چهار ماه و ده روز - باشد ظاهرترين قول شافعي آنست‌كه اين زن ازشوهر خود ارث نمي‌برد، همانگونه كه اگر در حال تندرستي آن را طلاق بائن مي‌داد ارث نمي‌برد، دراين حال نيز چنين است. و دليل او اينست‌كه پيش ازمرگ پيوند زناشوئي‌كه سبب ارث بردن آنان از همديگر است،گسسته است و اينكه‌گمان مي‌رود،كه ممكن است طلاق بمنظور فرار از ارث باشد، معتبر نيست چون مناط و ملاك احكام شرعي، اسباب ظاهري است نه نيات پنهاني. و علما اتفاق نظردارند براينكه اگراو زنش را در بيماري مرگ خود طلاق بائن دهد، و بر حسب اتفاق زن پيش ازاو بميرد مرد از او رث نمي‌برد. هرگاه زن مطلقه يك بار يا دو بار در عده به حيض افتاد، سپس ازحيض ايستاد و مايوس شد، دراين صورت او بايد عده سه ماهه را مراعات‌كند نه عده سه حيض را چون تكميل عده با ديدن حيضها ممكن نيست، زيرا حيض قطع‌گرديده است. و ممكن است‌كه عده را با از سرگرفتن آن، وسيله گذشت سه ماه آغاز كند و گذشت سه ماه بجاي سه حيض است.
تغيير عده باگذشتن سه ماه به عده به وسيله سه حيض
هرگاه زن مطلقه بعلت صغر سن يا رسيدن به سن ياس ازحيض، عده خود را با سه ماهه آغازكرد، سپس او قاعده شد و بحيض افتاد بايد عده خود را وسيله ديدن سه حيض سپري‌كند، چون اصل سه حيض است وسه ماه بدل از آن است و حالا كه اصل آمد، بدل از اعتبار ساقط است. ولي اگر سه ماه تمام شده باشد سپس بحيض افتاد لازم نيست عده را با ديدن حيضها ازسرگيرد، چون اين حالت بعد از سپري شدن عده پديد آمده است، هرگاه زني عده خود را با حيضها ياگذشتن ماهها آغازكرده باشد، سپس معلوم شدكه او حامله است عده او بوضع حمل تغيير مي‌يابد و وضع حمل دليل قطعي بر براء‌ت رحم است.
انقضاي عده
هرگاه زني حامله باشد، با وضع حمل، عده وي پايان مي‌پذيرد و هرگاه عده با ماهها باشد از وقت جدائي حساب مي‌شود [54]. يا از وقت وفات شوهر برايش‌حساب مي‌شود تا اينكه سه ماه يا چهار ماه و ده روزاش باتمام مي‌رسد.
اگر عده با حيض باشد هرگاه سه حيض تمام شد، عده پايان مي‌يابد و شناخت آن تنها از قول خود زن ميسر است[55].
زني‌كه در حال عده است بايد در خانه زناشوئي خويش بماند
زني‌كه در عده است تا مدت انقضاي عده‌اش بايد درخانه زناشوئي خود بماند و حلال نيست‌كه او ازخانه شوهرش بيرون رود وبراي شوهرش نيزحلال نيست‌كه او را بيرون‌كند. هرگاه طلاق واقع شد يا جدائي حاصل‌گرديد و درآن حال زن در خانه شوهر نبود، همينكه زن ازآن اطلاع پيداكرد بروي واجب است‌كه به خانه شوهر برگردد. خداي بزرگ مي‌فرمايد:" يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن واحصوا العدة واتقوا الله ربكم لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة ، وتلك حدود الله ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه [اي پيامبر صلي الله عليه و سلم هرگاه اراده كرديدكه زنازبان را طلاق دهيد وقتي اينكار را بكنيدكه زنان به استقبال عده بروند يعني پاك باشند و در آن پاكي با آنان همبستري صورت نگرفته باشد و عده را تا سه حيض‌كامل‌كنيد و تقواي پروردگارتان را داشته باشيد و چيزي راكتمان نكنيد. بعد از طلاق تا سپري شدن عده، آنان را از خانه‌هايشان بيرون مكنيد و آنان نيز بدون رضايت طرفين بيرون نروند مگراينكه زنان‌گناه زشت وآشكاري مرتكب شوند و براي شما به اثبات رسيده باشد، در آن صورت اخراج آنها اشكالي ندارد. اين است مقررات و حدود الهي هركس از حدود و مقررات الهي تجاوزكند بخويشتن ستم روا داشته است]’’. از فر‌يعه دختر مالك پسر سنان‌كه خواهر ابوسعيد خدري است روايت شده‌كه “او پيش پيامبر صلي الله عليه و سلم آمد و از او سوال نمودكه آيا او بخانواده خويش برگردد و پيش آنها برود؟ زيرا شوهرش بردگاني را تعقيب‌كرده بودكه‌گريخته بودند تا اينكه درمحلي بنام “قدوم” در شش ميلي مدينه بدانان رسيد و او را كشتند. حالا پيش خانواده‌ام برگردم؟ اگر برگردم مرا در منزل او نمي‌گذارند و نفقه‌ام را نمي‌دهند، پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود: برو پيش خانواده‌ات. اوگويد: ازپيش پيامبر صلي الله عليه و سلم بيرون رفتم وهنوز حجره يا مسجد را ترك نكرده بودم، مرا صداكرد يا دستور دادكه مرا پيش او بخوانند، وقتيكه پيش او برگشتم‌گفت: چه‌گفتي؟ من داستان شوهرم را برايش مجددا بازگوكردم. او فرمود:درمنزل شوهرت بمان تا اينكه عده‌ات بپايان مي‌رسد. اوگفت: تا چهارماه و ده روز عده‌ام بپايان رسيد در منزل خويش ماندم. اوگويد: چون پسر عفان در زمان خلافتش -بدنبال من فرستاد و درباره اين ماجري از من پرسش و سوال نمود، من ماجري را برايش نقل‌كردم و او ازآن پيروي نمود و بدان حكم‌كرد” اين روايت را ابوداود و نسائي و ابن ماجه و ترمذي‌كه آن را “حسن صحيح” دانسته است، روايت كرده‌اند و عمر بن خطاب زناني را كه شوهرشان مرده بود -و عده‌شان تمام نشده بود - از بيابان برشان مي‌گرداند و مانع حج رفتن آنان مي‌گرديد. و زن بيابان نشين مستثني است او مي‌تواند با خانواده و اهل خويش‌كوچ‌كند اگر اهل‌كوچ باشند. عايشه و ابن عباس و جابر بن زيد و حسن و عطاء با اين نظر و راي مخالفت كرده‌اند. و از علي و جابر نيز روايت شده است.
عايشه فتوي مي‌دادكه زن شوهر مرده در حال عده مي‌تواند بيرون رود و او خواهرش ام‌كلثوم راكه شوهرش طلحه بن عبيدالله‌كشته شده بود، با خود براي زيارت “عمره” به مكه برد.
عبدالرزاق‌گفته است: ابن جريج بما خبر دادكه عطاء بروايت ازابن عباس‌گفت: خداوندگفته است: عده زن شوهر مرده چهار ماه و ده روز است و نگفته است در منزل خودش ايام عده را بپايان ببرد. پس هرجا بخواهد ايام عده‌اش را سپري مي‌كند.
باز ابوداود از ابن عباس روايت كرده است كه گفته: اين آيه بودن عده در نزد خانواده شوهر را نسخ‌كرده است. و درباره وصيت بزن چيزي نگفته است. پس او اگر بخواهد مي‌تواند ازآن بيرون رود. چون خداوند مي‌فرمايد:" فإن خرجن فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن [هرگاه خود بيرون رفتند درباره اين بيرون رفتن آنان برشما گناهي نيست چون آنان خود درباره خود چنين رفتاركرده‌اند]".
عطاء‌گفت: سپس آيه ميراث آمد وحق سكونت را نسخ‌كرد و زن هرجا بخواهد ايام عده‌اش را سپري مي‌كند.
فقيهان درباره بيرون رفتن زن در حال عده از خانه‌اش اختلاف دارند: حنفي‌ها گفته‌اند: زن مطلقه رجعيه يا بائنه نه شب و نه روز، حق بيرون رفتن ازمنزل خويش را ندارد. ليكن زني‌كه شوهرش مرده است در روز و پاره‌اي از شب، حق دارد از منزلش خارج شود. ولي نبايد جز درمنزل خويش جاي ديگربخوابد و شب را بروز آورد. گفته‌اند: فرق اين دو تا، در اين است‌كه زن مطلقه نفقه‌اش از مال شوهر است پس مانند زنش حق خروج از خانه او را ندارد. ولي زن شوهرمرده نفقه‌اي ندارد پس او بايد روزانه براي اصلاح حال خويش بيرون رود. وگفته‌اند: بر وي واجب‌است‌كه عده را در منزلي بسر ببردكه در حال جدائي جهت سكونت وي تعيين شده است.
وگفته‌اند: اگر منزلي‌كه از خانه مرده نصيب او شده، برايش‌كافي نباشد يا ورثه شوهرش او را از سهم خود بيرون‌كردند، در اين صورت مي‌تواند نقل مكان‌كند، چون معذور است. سكونت در خانه‌اش درمدت عده عبادت است وعبادت هم با عذر ساقط مي‌شود. و مي‌گويند: اگر‌كرايه خانه بسيار بود و او از پرداخت آن عاجز بود، مي تواند خانه ارزانتري اجاره‌كند و نقل مكان نمايد... از اين سخنشان برمي‌آيد كه‌كرايه مسكن بعهده زن است. و سكونت درمنزل شوهرش بعلت‌گراني اجاره از عهده‌اش افتاده و لذاگفته‌اند: در آن قسمت از خانه سكونت مي‌كندكه سهم‌الارث او است، اگر برايش‌كفايت‌كند، و اين بدين جهت است‌كه براي زن شوهر مرده، حق سكونت قايل نيستند، خواه حامله باشد يا حامله نباشد[56]. و تنها براو واجب است‌كه در خانه‌اي بماندكه در حال مرگ شوهرش درآنجا سكونت داشت و شب و روزآنجا بماند.... اگر ورثه حاضرشدند خانه را برايش عوض‌كنند چه بهتر و الا او بايدكرايه مسكن را بپردازد.
حنبلي‌ها مي‌گويند: زني‌كه درعده باشد روزها حق بيرون رفتن ازمنزل را دارد خواه شوهر مرده باشد يا مطلقه.
ابن قدامه‌گويد: زني‌كه در عده باشد مي تواند براي رفع نيازهاي خويش روزانه از خانه خارج شود، خواه عده طلاق داشته باشد يا عده وفات.
جابرگفته است: خاله‌ام سه طلاقه شده بود. او براي بريدن نخلستان خويش بيرون رفته بود، مردي به وي رسيد و او را از بيرون رفتن درعده منع كرد. خاله‌ام اين ماجري را براي پيامبر صلي الله عليه و سلم بازگوكرد. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت: " أخرجي فجذي نخلك لعلك أن تتصدقي منه أو تفعلي خيرا [از خانه بيرون برو و خرمايت را بچين، شايد از آن صدقه بدهي يا وسيله‌كار خيري انجام بدهي]". نسائي و ابوداود آن را روايت‌كرده‌اند. مجاهد روايت‌كرده است وگفته: مرداني در جنگ اُ‌حد بشهادت رسيده بودند زنانشان به خدمت پيامبر صلي الله عليه و سلم آمدند وگفتند: اي رسول خدا ما شبها در منزل خود مي‌ترسيم آيا مي‌توانيم شبها پيش يك ديگر بخوابيم؟ و روزها بمنازل خود برگرديم؟ او فرمود:" تحدثن عند إحداكن حتى إذا أردتن النوم فلتؤب كل واحدة إلى بيتها [پيش همديگربنشينيد وبا هم بگفتگوبپردازيد تا وقتيكه مي‌خواهيد بخوابيد آنگاه هركس بمنزل خود برود]". هيچيك حق ندارد در غير منزل خود شب را بروز آورد و شب هم حق نداريد از منزل بيرون رويد، مگر اينكه ضرورتي آن را ايجاب‌كند، چون در شب‌گمان فساد مي‌رود ولي در روز چنين نيست و در روز براي رفع نيازها و تامين زندگي و خريد مايحتاج، تلاش مي‌شود وكوشش بعمل مي‌آيد.
سوگواري زني كه در عده است
بر زن واجب است‌كه در مده عده براي شوي متوفاي خويش سوگوار باشد و اين مطلب مورد اتفاق همه فقهاء است، ليكن درباره زني‌كه طلاق بائن داده شده است اختلاف دارند: حنفي‌هاگفته‌اند: سوگواري بر وي نيز واجب است. و ديگران گفته‌اند: سوگواري بر وي واجب نيست. قبلا از سوگواري سخن‌گفته‌ايم.
نفقه زني كه در عده است
باتفاق همه فقها، زن مطلقه‌اي‌كه طلاقش رجعي باشد مستحق دريافت نفقه و حق سكني است. و درباره زني‌كه طلاقش بتي و قطعي است، اختلاف‌كرده‌اند: امام ابوحنيفه مي‌گويد: او نيز مستحق نفقه و حق سكونت ميباشد، چون او نيز مكلف است‌كه ايام عده را درمنزل زناشوئي خويش سپري كند، پس بخاطرحق شوهر بر وي حبس شده است، بنابر اين نفقه‌اش واجب ميباشد و اين نفقه از وقت وقوع طلاق بدهي ودين صحيح بحساب مي‌آيد. و نيازي به تراضي طرفين يا حكم قاضي ندارد. و تبرئه از اين دين وقتي حاصل مي‌شودكه اداء و پرداخت‌گردد يا آزاد شود امام احمدگفته: چنين زني مستحق نفقه وحق سكونت نيست چون فاطمه دختر قيس‌گفت: شوهرش او را طلاق بتي داده بود و پيامبر صلي الله عليه و سلم به وي‌گفت:" ليس لك عليه نفقة [تو بر وي نفقه‌اي نداري]’’. امام شافعي و امام مالك‌گفته‌اند: در هر حالتي او حق سكونت دارد، ولي حق نفقه ندارد، مگر اينكه حامله باشد، چون عايشه و سعيد ابن المسيب حديث فاطمه دختر قيس را بر وي انكار كرده‌اند.
امام مالك‌گفته است: از ابن شهاب شنيدم‌كه مي‌گفت: “زني‌كه طلاق بتي داده شده است نبايد از منزل خود خارج شود تا اينكه عده‌اش پايان مي‌يابد. و او حق نفقه ندارد، مگر اينكه حامله باشد.كه در صورت حامله بودن تا وضع حمل بايد نفقه وي داده شود. سپس‌گفت: و اين راي ما است.
حضانت و سرپرستي بچه
كلمه حضانت از “حضن” بمعني زير بغل تا پهلوگرفته شده است زيرا دو “حضم” هر چيزي، دو پهلوي آنست و عرب مي‌گويد: ’’حضن الطائر بيضه [يعني پرنده تخم خود را زير بال‌گرفت]’’.
حضانت زن از بچه نيز بدين منزلت است،گوئي‌كه زن بچه را زير بال خويش مي‌گيرد. فقهاء در تعريف فقهي حضانت گفته‌اند: عبارت است از نگهداري و سرپرستي بچه پسر يا دختر يا انسان‌كم عقلي‌كه اهل تمييزنباشد و نتواند مستقلا كار خود را اداره‌كند و اين سرپرستي، بگونه‌اي باشد كه كار او را اصلاح كند و او را ازچيزهايي‌كه برايش زيان دارد و آزار مي‌رساند، حفظ نمايد و او را از نظر جسمي و روحي و عقلي پرورش دهد تا بتواند مسئوليات و وظايف زندگي خويش را بعدا عهده‌دار شود و اين توانائي را بيابد.
حضانت و سرپرستي نسبت به پسر و دختركوچك واجب است، زيرا اهمال و سهل‌انگاري بچه را در معرض نابودي و هلاكت قرار مي‌دهد[57].
حفاظت و سرپرستي حقي است مشترك
حضانت و سرپرستي حق كودك است چون او احتياج دارد كه‌كسي از او حفاظت كند و كار او را بعهده‌گيرد و او را پرورش نمايد. مادرش حق دارد كه حضانت او را بعهده بگيرد چون پيامبر صلي الله عليه و سلم بزني‌گفت:" أنت أحق به [تو براي سرپرستي وي شايسته‌تر هستي]". مادام كه بهره‌مندي از وجود سرپرست حق كودك باشد، هرگاه معلوم و معين‌گردد،كه‌كودك بمادرش نيازمند است و غير از او كسي ديگر نيست، مادر براي پذيرفتن سرپرستي كودك مجبور مي‌گردد و باجبار بايد آن را بپذيرد تا حق‌كودك در تربيت و تاديب ضايع نشود، و اگر سرپرستي و حضانت بچه براي مادر معين نشد، بدينمعني كه‌كودك مادربزرگ داشت و او حاضر بود كه بچه را نگهداري كند و مادر از نگهداري او خودداري مي‌ورزيد، در اين صورت حق حضانت مادر ساقط مي‌گردد، چون خود از پذيرفتن آن خودداري كرده است.
در بعضي ازاحكامي‌كه دادگاههاي شرعي صادركرده‌اند، اين مطلب مورد تاييد قرارگرفته است. دادگاه شرع “جرجا” بتاريخ 13/7/1933 چنين حكمي صادركرده بود:كسي كه عهده‌دار حضانت است وكودك، هر دو، ذي‌حقند، ليكن حق‌كودك در حضانت قويتر است از حق عهده‌دار حضانت. هرگاه عهده‌دار حضانت حق خود را ساقط‌كرد و آن را نپذيرفت، حق‌كودك از بابت حضانت ساقط نمي‌شود”. در حكم دادگاه “عياط” در اكتبر ١٩٢٨ چنين آمده است: “هرگاه غير از مادركودك، حاضر به پرداخت هزينه سرپرستي و نگهداري‌كودك شيرخواره گرديد، حق حضانت مادر نسبت به اين بچه شيرخواره ساقط نمي‌گردد، بلكه همچنان حق سرپرستي و نگهداري در دست مادر است و تا زماني كه بچه شيرخواره است، اين حق از او گرفته نمي‌شود. تا بچه بوسيله محروم بودن از مادرمهربان، دچار زيان نگردد، چون مادر از همه مردم نسبت به‌كودك مهربانتر و شكيباتر است[58].
مادر براي نگهداري فرزند از پدر شايسته‌تر است
عالي‌ترين نوع تربيت و پرورش براي فرزند تربيتي است‌كه درآغوش پدر و مادر صورت‌گيرد، زيرا رعايت و ملاحظه و سرپرستي آن دو، موجب رشد جسماني و عقلاني و روحاني آن‌كودك مي‌شود و او را براي زندگي مهيا مي‌سازد. هرگاه زن و شوهر از هم جدا شدند و فرزندي خردسال داشتند، مادر براي نگهداري و سرپرستي او از پدر شايسته‌تر است مگراينكه مانعي باشدكه حق تقدم را به پدر بدهد يا اينكه‌كودك بگونه‌اي باشدكه خود اختيار داشته و نيازي به خدمت زنان براي او نباشد. بدين جهت مادر شايسته‌تر است، كه ولايت حضانت و رضاع را داشته باشد، چون به تربيت و پرورش‌كودك آشناتر و تواناتراست و شكيبائي مادر نسبت به تربيت فرزند خيلي بيش از پدر است و وقت بيشتري دارد، لذا بخاطر مراعات مصلحت‌كودك مادر بر پدر مقدم است، از عبدالله بن عمر و روايت است كه زني گفت:" يارسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وحجري له حواء وثديي له سقاء، وزعم أبوه أنه ينزعه مني [اي رسول خدا اين فرزند من است‌كه درشكم من پرورده شده و در آغوشم آرميده و از پستانم شير خورده و پدرش‌گمان مي‌كندكه بايد او را از من بگيرد]’’.
" فقال: " أنت أحق به ما لم تنكحي [تا زماني كه ازدواج نكرده‌اي، تو براي سرپرستي وي شايسته‌تر و مستحق‌تري و حق تقدم با تو است]’’.
احمد و ابوداود و بيهقي و حاكم كه آن را صحيح دانسته‌اند وگفته‌اند يحيي بن سعيدگفته است از قاسم بن محمد شنيدم‌كه مي‌گفت: عمربن خطاب يك همسر انصاري داشت‌كه عاصم بن عمر از او متولد شد، سپس عمر از آن زن جدا شد و چنين پيش آمد كه عمر روزي به “قباء” آمد و عاصم پسرش را ديد، كه در صحن مسجد به بازي مشغول است، بازوي او راگرفت و او را با خود سواركرد، در آن وقت مادربزرگ عاصم رسيد و با عمر به نزاع پرداخت، تا اينكه براي داوري به نزد ابوبكرصديق رفتندكه عمرمي‌گفت: فرزند من است و آن زن هم مي‌گفت: فرزند من است. ابوبكرگفت: اين زن و بچه را بحال خود بگذار، و عمر ديگر سخني نگفت[59].
امام مالك آن را در موطا روايت‌كرده است. ابن عبدالبرگفته است اين حديث از جهات و طرق منقطع و متصل مشهوراست واهل علم آن را پذيرفته‌اند. دربعضي روايات آمده است‌كه ابوبكررضي الله عنه گفت:" الام أعطف وألطف وأرحم وأحنى وأخير وأرأف، وهي أحق بولدها ما لم تتزوج [مادر باعطوفت‌تر و نرمخوتر و مهربانتر و دلسوزتر و نيكوتر و بارافت‌تر است پس او براي نگهداري بچه شايسته‌تر است، مادام كه ازدواج نكرده باشد]". و اينست آنچه‌كه ابوبكر صديق درباره شايسته‌تر بودن مادر براي نگهداري‌كودك‌گفته است.
كساني‌كه داراي حق حضانت و سرپرستي هستند به ترتيب نظر باينكه حق حضانت ابتدا از آن مادر است، فقهاء گفته‌اند قرابت و خويشاوندي مادر، بر قرابت و خويشاوندي پدر، مقدم است، بنابراين ترتيب بين صاحبان حق حضانت بدينگونه است: ابتدا مادر است، سپس اگر مانعي پيش آيد و مانع از تقدم مادر باشد، اين حق به مادر مادر منتقل مي‌گردد، هراندازه پيشتر برود سپس اگرمانعي براي حق تقدم وي پيش آيد، اين حق به مادر پدر منتقل مي‌شود، سپس اگر براي او نيز مانعي باشد، به خواهر پدري و مادري منتقل مي‌شود، سپس از او به خواهر مادري سپس به خواهر پدري و از او به دختر خواهر ابويني و از او به دختر خواهر مادري و از او به خاله كه خواهر ابويني مادر است و از او به خاله كه خواهر مادري باشد و از او به خاله پدري كه خواهر پدري مادر باشد، سپس از او بدختر خواهر پدري و از او بدختر برادر ابويني و از او بدختر برادر مادري و از او بدختر برادر پدري، سپس به عمه‌اي‌كه خواهرابويني پدر باشد و ازاو به عمه‌اي‌كه خواهر مادري پدر باشد و از او به عمه‌اي‌كه خواهر پدري پدر باشد و از او به خاله مادر و از او به خاله پدر و از او به عمه مادر و از او به عمه پدر كه در همه آنها ابويني بر ديگران مقدم است، منتقل مي‌گردد. هرگاه بچه‌كوچك هيچ يك از اين خويشاوندان و نزديكان را نداشته باشد، يا هيچ خويشاوندي نداشته باشد كه اهليت حضانت و نگهداري او را داشته باشد، حق حضانت به عصبه محارم از مردان به ترتيب ارث منتقل مي‌گردد. پس اين حق به پدر و از او به پدر پدرش هرچه پيشتر رود، سپس به برادرابويني و از او به برادر پدري و از او به پسر برادر ابويني و از او به پسر برادر پدري، سپس به عمويي‌كه برادر ابويني پدر است و از او به عمويي‌كه برادر پدري پدراست و از او به عموي پدركه برادر ابويني جد باشد و از او به عموي پدركه برادر پدري جد باشد، منتقل مي‌شود.
سپس اگر از رجال عصبه محارم نيزكسي نباشد يا اگر باشد وليكن اهليت حضانت نداشته باشد، اين حق حضانت بچه، به مردان محرم غيرعصبه مي‌رسد پس به جد مادري و از او به برادرمادري و ازاو به پسر برادر مادري، سپس به عموي مادري و از او به دائي كه برادر ابويني مادر باشد و از او بدائي كه برادر پدري مادر باشد و از او به دائي كه برادر مادري مادر باشد، مي‌رسد.
اگر طفلي هيچكدام از اين خويشاوندان و محارم دور و نزديك نداشت، قاضي كسي را تعيين مي‌كندكه سرپرستي و تربيت او را بعهده بگيرد، تربيت‌كساني‌كه حضانت را بعهده دارند به ترتيب فوق است، چون براستي حضانت و نگهداري طفل بسيارضروري و مهم است و شايسته‌ترين‌كس براي آن خويشاندان هستند و در بين خويشاوندان نيز بعضي از بعضي ديگر بهترند.
بنابراين اولياء و خويشاوندان‌كودك برهمه مقدم هستند چون مصالح‌كودك در آن است و اگر اولياء نباشند يا صلاحيت و اهليت حضانت را نداشته باشند، اين حق به خويشاوندان ديگربه ترتيب نزديكي مي‌رسد، اگرهيچ خويشاوندي نباشد حاكم مسئول تعيين‌كسي است،كه صلاحيت حضانت و نگهداري‌كودك را داشته باشد .
شرايط كسيكه براي حضانت اهليت دارد
زني‌كه حضانت و نگهداري و تربيت كودك را، بعهده دارد و كار او را سرپرستي مي‌كند، بايدكفاء‌ت و قدرت و توانايي انجام اين وظيفه را داشته باشد وقتي‌كفاء‌ت و قدرت هست،كه شرايط زير در وي موجود باشد و چنانچه يكي ازاين شرايط را نداشته باشد، حق حضانت از او ساقط مي‌شود:
1- عقل: پس سبك عقل و ديوانه كه نمي‌توانند شئون خويش را اداره‌كنند، سرپرستي و اداره كار ديگري به آنان واگذار نمي‌شود، چون ذات نايافته از هستي بخش‌كي تواندكه شود هستي بخش،كسيكه چيزي نداشته باشد نمي‌تواند آن را بديگران ببخشد.
٢-بلوغ: چون‌كسي‌كه بالغ نباشد اگرچه اهل تمييز و تشخيص هم باشد، ولي او خود محتاج است‌كه‌كسي‌كار او را سرپرستي‌كند و از او نگهداري نمايد، پس او نمي‌تواند سرپرستي ديگري باشد.
٣-قدرت و توانائي تربيت را داشته باشد پس كور يا كسيكه چشمش ضعيف است و بيماري‌كه بيماري مسري دارد يا بيماري‌كه نمي‌تواند،كارهاي كودك را سرپرستي‌كند و پيرزني‌كه پا به سن‌گذاشته و خود به مراعات ورسيدگي ديگران نيازمند است، و زني‌كه هميشه خانه را رها مي‌كند و امكان دارد كه از اين بابت كودك ضايع و زيانمند گردد، يا زني كه باكسي مي‌نشيندكه او بيماري مسري دارد يا باكسي مي‌نشيندكه از آن‌كودك خوشش نمي‌آيد، اگرچه فاميل وخويشاوندكودك هم باشد، چون نمي‌تواند بخوبي حال او را رعايت‌كند و فضاي مناسبي براي او بوجود بياورد، هيچيك از اينهاكه برشمرديم صلاحيت حضانت و نگهداري از كودك را ندارند.
٤-امانت و اخلاق نيكو: بنابراين زني‌كه فاسق باشد به وي اطمينان نيست‌كه وظايف حضانت را انجام دهد و چه بسا امكان دارد كه اخلاق‌كودك نيزتباه شود و بشيوه او پرورش يابد و اخلاق او را فراگيرد. ابن القيم در انتقاد و بررسي اين شرط گفته است: اگرچه صاحبان امام احمد و شافعي و ديگران، در حضانت، عدالت را شرط مي‌دانند، ولي صواب آنست‌كه شرط نباشد. و اشتراط آن بسيار بعيد است. براستي اگر عدالت براي متصدي حضانت شرط باشد، اطفال جهان ضايع و تباه ميشوند و مصيبت و مشقت مردم بزرگ خواهد بود وهمه درتنگنا قرار مي‌گيرند و از آغاز اسلام تا بامروز، اطفال فاسقان تحت سرپرستي آنها بوده وتا قيام قيامت نيز چنين خواهد بود و كسي متعرض آنان نشده است، و اكثريت جامعه را همواره فاسقان تشكيل داده‌اند.
هرگاه بعلت فسق پدر و مادر يا يكي ازآنها، بچه را از آنان بگيرند، اين عمل “عسر و حرج“ عجيبي پديد مي‌آورد و هميشه درهر عصر و زماني و درهرشهر و دياري، بخلاف آن عمل شده است. اين شرط بمنزله شرط عدالت در ولايت نكاح است و همواره در هر عصري و هرشهر و دياري نكاح واقع مي‌شود و تعطيل نمي‌گردد با اينكه اكثركساني كه ولايت نكاح را بعهده دارند، فاسق هستند و همواره در ميان مردم فسق حكم فرما بوده است. “پيامبر صلي الله عليه و سلم و ياران او هيچكس را بعلت فسق از تربيت و حضانت فرزندش و همچنين از ولايت در نكاح منع نكرده‌اند. عرف و عادت مشهور مردم بر اين جاري است‌كه اگر مردي خود فاسق باشد ولي درباره تربيت فرزندش، احتياط مي‌كند و او را تباه نمي‌سازد و برخير و نيكي او حريص و آزمند است و براي او مي‌كوشد و خلاف آن نسبتاً كمتر مشاهده مي‌شود.
و شارع مقدس در اين باره به انگيزه طبيعي خيرخواهي كودك، اكتفا مي‌كند.
اگر فاسق حق حضانت و ولايت نكاح را نمي‌داشت، بيان آن از طرف پيامبر صلي الله عليه و سلم براي مردم از جمله بهترين امور بود و پس مردم بنقل آن اهميت شايان مي‌دادند و اين عمل بطريق توارث نقل مي‌گرديد، و بدان عمل مي‌شد. چگونه مردم آن را فراموش مي‌كردند و رها مي‌ساختند و بخلاف آن عمل مي‌كردند. اگر فسق با حضانت منافات مي‌داشت، مي‌بايستي‌كسي‌كه مرتكب زنا مي‌شود، يا شراب مي‌نوشد يا گناه كبيره‌اي را مرتكب مي‌گردد، بين او و فرزندان كوچكش جدائي بوجود آيد و سرپرستي را برايشان پيداكنند. خدا داناتر است بصواب.
٥- مسلمان بودن: بنابر اين كافر حق حضانت كودك مسلمان را ندارد. چون حضانت ولايت است وكافر نمي‌تواند ولي مسلمان باشد، كه خداوند مي‌فرمايد:" ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا [هرگز خداوند ولايت كافران بر مومنان را نمي‌پذيرد و آن را قرار نداده است]". حضانت هم مانند ولايت ازدواج و نكاح و ولايت مالي است. و ممكن است زني كه كافر باشد كودك را نيز بر دين خويش پرورش دهد و او را برطريقه آن دين بارآورد. و بعداً دشوار است‌كه بچه اين دين را ترك‌كند و اين بزرگترين زيان است براي‌كودك.پيامبر صلي الله عليه و سلم مي‌فرمايد: " كل مولود يولد على الفطرة إلا أن أبويه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه [هرنوزادي‌كه متولد مي‌شود بر فطرت پاك انساني است سپس والدينش او را يهودي يا نصراني يا زردشتي و مجوسي مي‌كنند]".
علماي حنفيه و ابن القاسم از مالكيه و ابوثور مي‌گويند زن كافر نيز حق حضانت كودك مسلمان را دارد. چون حضانت ازشيردادن و خدمت بچه تجاوز نمي‌كند و هردوي اينكار از زن‌كافر روا است و مي‌آيد.
ابوداود و نسائي روايت‌كرده‌اندكه رافع بن سنان مسلمان شد و زنش امتناع ورزيد از اينكه مسلمان شود. او به پيشگاه پيامبر صلي الله عليه و سلم رفت وگفت: دخترم -را مي‌خواهم -كه دختر از شيرگرفته شده يا شبيه آن بود. و رافع هم‌گفت: دخترم را مي‌خواهم. پيامبر صلي الله عليه و سلم گفت:" اللهم أهدها [خداوندا او را هدايت‌كن]، آن دختر بچه بپدرش متمايل‌گرديد و پدرش او را با خود برد.
علماي حنفي‌گفته‌اند: اگرچه جايز است زن كافر حضانت را داشته باشد ولي شرط است‌كه آن زن مرتد نباشد، چون بنظر ايشان مرتد مستحق زندان است تا اينكه پشيمان شود و به اسلام برگردد يا اينكه در زندان بميرد پس او فرصتي ندارد براي حضانت‌كودك. اگر توبه‌كرد و به اسلام برگشت حق حضانت نيز بوي برمي‌گردد، هرگاه سبب زوال حق حضانت از ميان رفت حضانت برمي‌گردد.
٦-نبايد مادر بچه ازدواج‌كرده باشد، هرگاه ازدواج كرد حق حضانت از او ساقط مي‌گردد. زيرا عبدالله بن عمرو روايت‌كرده است‌كه زني‌گفت: اي رسول خدا اين فرزند من است،كه در شكم من پرورش يافته و در آغوشم آرميده و از پستانم شير خورده و پدرش‌گمان مي‌كندكه او را از من مي‌گيرد.
پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود:" أنت أحق به ما لم تنكحي [تو تا زمانيكه ازدواج نكرده‌اي براي نگهداري او شايسته‌تر هستي و حق بيشتري داري]’’. بروايت احمد و ابوداود و بيهقي و حاكم‌كه آن را صحيح دانسته است.
اين سقوط حق حضانت بعد از ازدواج، وقتي است‌كه با بيگانه ازدواج‌كند هرگاه با يكي از خويشاوندان نزديك و محرم كودك مانند عمويش ازدواج كند حق حضانت او ساقط نمي‌شود. چون عمو خود حق حضانت را دارد وآنچنان باكودك پيوند و خويشي داردكه او را به مهر و شفقت و رعايت حال او وا دارد، بنابراين، زن و شوي هر دو براي‌كفالت و نگهداري كودك همكاري خواهند كرد. ولي اگر با بيگانه ازدواج‌كند چنين نيست، چون بيگانه نسبت به بچه مهرو شفقتي ندارد وبزن امكان نمي‌دهدكه به وي چندان توجه‌كند، بنابراين براي پرورش استعدادهاي او، فضاي مناسبي نيست. حسن بصري وابن حزم مي‌گويند: بهيچ وجه حق حضانت بعد از ازدواج ساقط نمي‌گردد.
٧-حريت و آزادي است: زيرا بنده و برده بكار ار‌باب خود مشغول است و براي حضانت طفل فراغتي ندارد.
ابن القيم: براي اشتراط حريت دليلي نيست،كه قلب بدان اطمينان‌كند و حال آنكه پيشوايان مذاهب سه‌گانه آن را شرط كرده‌اند.
امام مالك درباره شخص آزاده‌اي كه از كنيزي فرزندي دارد گفته است: “مادر براي نگهداري بچه‌اش داراي حق بيشتري است، مگر اينكه مادر كنيزش فروخته شده باشد، كه در آن صورت پدرش مستحق‌تر است و اينست مذهب صحيح.
اجرت و مزد حضانت و نگهداري
اجرت و مزد حضانت مانند اجرت و مزد شيرخوارگي است‌كه مادر استحقاق دريافت آن را ندارد تا زمانيكه همسر پدر طفل باشد، يا در عده او باشد، چون از نفقه زناشوئي يا از نفقه عده استفاده مي‌كند، خداوند مي‌فرمايد:" والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف [60] [مادران تا دو سال‌كامل فرزندان خود را شير مي‌دهند اگر بخواهند دوران كامل شيرخوارگي را مراعات كنند، بر پدر بچه شيرخواره واجب است‌كه نفقه و لباس مادر را تامين كند و برابر عرف و عادت و بطريق نيكو آن را بعهده بگيرد ]".
ليكن بعد از انقضاي عده استحقاق دريافت اجرت و مزد نگهداري و حضانت كودك را دارد، همانگونه كه استحقاق دريافت اجرت شير دادن را نيز پيدا مي‌كند. چون خداوند مي‌فرمايد:" فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن، فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن، وأتمروا بينكم بمعروف.وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى [اي مردان زنان مطلقه حامله خود را نفقه بدهيد تا اينكه وضع حمل مي‌كنند چنانچه حاضرشدند پس از وضع حمل بچه را نيز شير بدهند مزد شيرخوارگي را برابر مشورت و توافق بين خودتان بدانان پرداخت كنيد. اگر بر مزد شير دادن توافق نكرديد و مادر بيش از وسع شما را مي‌خواست بچه را براي شير خوردن بدايه‌اي بسپاريد تا او را شير بدهد ]". غير از مادر كسيكه بچه را حضانت مي‌كند از زمان آغاز حضانت استحقاق دريافت مزد حضانت را دارد مانند دايه‌اي كه براي شير دادن‌كودك بمزدوري گرفته مي‌شود. همانگونهكه اجرت و مزد حضانت و رضاع بر پدر واجب است، مشروط بر اينكه مادر خانه‌اي نداشته باشدكه بچه را در آن حضانت و نگهداري‌كند.هرگاه پدر توانائي مالي داشته باشد، مزد خادم و احضار او نيز بر پدر واجب است اگر مادر به خادم نياز داشته باشد. نفقه و هزينه كارهاي ضروري و نيازهاي اصلي‌كودك از قبيل خوراك و پوشاك و رختخواب و هزينه معالجات طبي و بهداشتي و امثال آن كه‌كودك بدانها نياز دارد، از همان ابتداي حضانت بر پدر واجب است و در ذمه او دين و بدهي است‌كه تا آن را پرداخت نكند يا او را معاف ننمايند تبرئه نمي‌شود.
حضانت و نگهداري مجاني و خيرخواهانه
هرگاه در ميان خويشاوندان كودك،كسي بود كه اهليت حضانت را داشت و حاضر بود داوطلبانه و مجاني حضانت او را بعهده بگيرد و مادرش حاضر نبودكه
جز با اجرت از او نگهداري‌كند، اگر پدر توانائي مالي داشته باشد مجبور مي‌شود كه مزد حضانت را به مادر بپردازد و نبايد در اين صورت كودك را به شخص داوطلب داد، بلكه بايد پيش مادرش بماند و پدرش مزد وي را بپردازد. چون نگهداري مادر از هركس ديگر بهتر است و پدر نيز توانائي پرداخت مزد نگهداري را دارد.
ليكن در حالتي كه پدر تنگ دست باشد وكسي از خويشاوندان كه اهليت حضانت را دارد داوطلب باشد از او نگهداري كند چون پدر تنگ دست و فقيراست و نمي‌تواند مزد را بپردازد، بناچار بچه را بشخص داوطلب مي‌سپارند. البته اين وقتي است‌كه نفقه بر پدر واجب باشد. اگر بچه خود مالي داشته باشد از آن بروي نفقه مي‌شود، در اين صورت اگر داوطلبي باشدكه مجاناً از او نگهداري‌كند بخاطر حفظ مالش بچه را به وي مي‌دهند، چون او هم خويشي دارد و هم اهليت حضانت را دارد.
هرگاه پدر تنگ دست باشد و بچه هم مالي نداشته باشد و مادرش جز با اجرت حاضر به نگهداري از وي نباشد، و درميان محارم كودك‌كسي حاضر به نگهداري از او نباشد، در اين صورت مادر را مجبور مي‌كنند كه از او حضانت كند و اجرت و مزد آن دين و بدهي است بر پدر كه تا آن را پرداخت نكند يا او را آزاد نكنند تبرئه نمي شود .
انتهاي دوران حضانت
هرگاه طفل پسر يا دختر به سن تمييز و استقلال رسيد و از خدمت زنان بي‌نياز گرديد وتصور مي‌رفت‌كه به تنهائي مي‌تواند نيازهاي اولي و اصلي خويش را انجام دهد مانند اينكه تنها بتواند غذا بخورد و لباس بپوشد و خويشتن را پاكيزه سازد، مدت و دوره حضانت پايان مي‌يابد. براي آن مدت معيني نيست‌كه با پايان‌گرفتن آن پايان يابد.
بلكه آنچه‌كه معتبر است، تمييز يافتن و بي‌نيازي بچه است،كه هرگاه تمييز پيدا كرد و از خدمت زنان بي‌نياز گرديد و توانست نيازهاي اصلي و اولي خويش را خود انجام دهد، دوره حضانت وي پايان مي‌يابد.
آنچه‌كه در مذهب حنفي و ديگران بدان فتوي داده مي‌شود آنست‌كه هرگاه پسر هفت سالگي را تمام‌كرد مدت حضانت پايان مي‌يابد. و براي دختر آن مدت نه سالگي است تا بتواند تعامل با عادت ماهيانه را از نگهدارنده‌اش ياد بگيرد و بدان آشنا شود.
درباره تحديد سن حضانت در قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ ماده ٢٠ چنين آمده است “قاضي مي‌تواند اجازه دهدكه ازهفت سال تا ٩ سال از پسر نگهداري شود و از دختر از ٩ سالگي تا يازده سالگي نگهداري شود، هرگاه معلوم شود كه مصلحت آنان در اين است. تشخيص مصلحت پسر و دختر بعهده قاضي است. در يادداشت تفسيري و آيين‌نامه اجراي آن چنين آمده است: تا بحال چنين عمل مي‌شده است كه دوران حضانت پسر از هفت سالگي و دوران حضانت دختر از ٩ سالگي پايان مي‌يافت. به تجربه ثابت شده است كه گاهي اين سن كافي نيست و بچه هنوز نياز به نگهدارنده دارد و سپردن آن به غير زنان، براي وي خطر دارد، بويژه اگر پدر با زن ديگري ازدواج كرده باشد.
لذا فراوان پيش آمده است،كه زنان شكايت‌كرده‌اندكه چرا در اين وقت‌كودك را از آنان مي‌گيرند. بعلاوه در مذهب حنفي‌ها گفته مي‌شود كه پسر را وقتي بايد به پدرش سپردكه از خدمت زنان بي‌نياز باشد و دختر وقتي به پدرش داده مي‌شود كه بسني رسيده باشدكه مشتهي و شهوت‌انگيز باشد. فقها در تعيين اين سن براي پسر و دختر با هم اختلاف دارندكه براي پسر بعضي هفت سال و بعضي ٩ سال ذكر كرده‌اند و براي دختر بعضي ٩ سال و بعضي ١١ سال ذكر كرده‌اند لذا وزارت دادگستري مصلحت را در آن مي‌بيندكه اختيار را به قاضي بدهدكه دوره حضانت پسر را بمصلحت وي تا ٩ سال و حضانت دختر را تا ١١ سال افزايش دهد و اگر مصلحت ديد مي‌تواند آنان را بغير از زنان نيز بسپارد. ماده 20.[61]
در سودان
دكتر محمديوسف موسي‌گفته است‌كه در دادگاههاي شرعي سودان عادت بر آن جاري است‌كه دوره / حضانت پسردرسن هفت سالگي ودوران حضانت دختر در سن نه سالگي پايان مي‌يابد لذا در اين باره قانون شرعي شماره 34 در تاريخ 12/12/1932 صادرگرديدكه در ماده اول آن چنين آمده است: قاضي مي‌تواند بعد ازهفت سال، دوره حضانت پسر را تا دوره بلوغ تمديدكند و دوره حضانت دختر را بعد از ٩ سال تا زمانيكه شوهر مي‌كند و همبستري با وي صورت مي‌گيرد، تمديد كند. مشروط برآنكه مصلحت آنان دراين باشد و پدر و ديگر اوليا مي‌توانند در اين مدت‌كه بچه پيش مادرش يا ديگري است، براي تاديب وتعليم وتر‌بيت اوكوشش كنند وآن را بعهده بگيرند“.
سپس ماده دوم چنين مي‌گويد: “بعد ازهفت سال براي پسر و نه سال براي دختر از بابت حضانت اجري و مزدي پرداخت نمي‌شود“.
و در ماده سوم آمده است: "هرگاه پدر، دختر خود را بازدواج كسي درآورد تا حق حضانت وي ساقط گردد، اين حق حضانت ساقط نمي‌شود تا اينكه دختر توانائي همبستري داشته باشد و عملا همبستري صورت‌گيرد“.
هرگاه به نشريه عمومي مورخه 18/6/1942 كه در خرطوم در مورخه 5/12/1942 صادرگرديده است بنگريم مي‌بينيم كه اين مواد سابق را شرح كرده است‌كه خلاصه آن چنين است:
1) قانون شرعي رقم ٣٤ سن حضانت پسررا به سن بلوغ افزايش داده است و سن حضانت دختر را تا زمان ازدواج و همبستري افزايش داده است و اين خلاف چيزي است‌كه در مذهب امام ابوحنيفه معروف است و اين حالتي است‌كه قانون شرعي سودان با مذهب امام ابوحنيفه مخالفت‌كرده و بمذهب امام مالك عمل كرده است. چنين پيدا است‌كه اين حالت استثنايي است و براي عمل بدان مراعات نكات زير لازم است:
1- قاضي وقتي مدت حضانت را تمديد مي‌كندكه حضانت‌كننده خودش از دادگاه بخواهدكه بچه تحت حضانت وي باقي بماند، چون مصلحت وي درآنست يا مانع تسليم بچه به ورثه، عصبه او باشد بخاطر مصلحت بچه. هرگاه ورثه عصبه بچه، موافقت نكندكه بچه پيش حضانت‌كننده بماند، حضانت‌كننده موظف است دليل خويش را براي نگهداري بچه بيان‌كند يا دادگاه خود درباره مصلحت پسر يا دختر تحقيق مي‌كند، هرگاه حضانت‌كننده دليل خويش را بيان نكرد يا دلايلش كافي نبود و براي دادگاه هم ثابت نشد،كه ماندن بچه پيش او به مصلحت بچه است، در اين صورت دادگاه ورثه عصبه بچه را پيرامون ادعاي حضانت‌كننده قسم مي‌دهد، اگرقسم خوردكه باقي ماندن بچه پيش حضانت‌كننده بصلاح بچه نيست، دادگاه حكم مي‌كندكه بچه به وي تسليم شود و اگر حاضر به قسم نشد دادگاه به ادعاي او پاسخ نمي‌دهد و بچه پيش حضانت‌كننده مي‌ماند.
٢-اما هرگاه بين حضانت‌كننده و عصبه بچه تعارضي نباشد يا حضانت‌كننده حاضر نباشد بلكه غايب باشد بر دادگاه است كه برابر مذهب امام ابوحنيفه عمل كند و بچه‌اي راكه از سن حضانت تجاوز كرده است به ورثه عصبه تسليم‌كند مشروط برآنكه اهليت نگهداري وي را داشته باشد. و مكلف نيست‌كه اثبات‌كند كه مصلحت بچه در اين است.
٣-هرگاه حضانت‌كننده در وقت طلب تسليم دختر كوچك، غايب باشد حق دارد با حكم دادگاه معارضه‌كند و خواهان باشدكه بچه پيش او بماند. و دادگاه با وي مانندكسي رفتار مي‌كندكه حاضر است.
٤-هرگاه محكمه شرعي حكم داد باينكه بچه حضانت شده بنا بمصلحت در بين زنان بماند و بدان فتوي داد، سپس مصلحت تغييركرد و بار ديگر داوري را به محكمه بردند، بعد از تحقيق و اثبات اينكه به مصلحت بچه نيست‌كه پيش حضانت‌كننده بماند، محكمه مجاز است‌كه بچه را به عصبه وي تسليم‌كند[62].
بعد از انتهاي مدت حضانت پسر و دختر اختيار خود را دارند
هرگاه پسر به سن هفت سالگي يا سن تمييز رسيد، مدت حضانت وي پايان مي‌يابد. چنانچه پدر و حضانت‌كننده توافق‌كنندكه بچه پيش يكي ازآنان بماند اين توافق قابل اجرا است. .
اگر آن دو با هم اختلاف يا نزاع داشته باشند، پسر مختار است‌كه هركدام را برگزيند و هركس را برگزيد او از اولويت برخوردار است[63] چون ابوهريره روايت كرده است‌كه زني پيش پيامبر صلي الله عليه و سلم آمد وگفت: اي رسول خدا شوهرم مي‌خواهد پسرم را پيش خود ببرد درحاليكه پسرم ازچاه “ابي‌عنبه” درفاصله يك ملي مدينه - برايم آب مي‌آورد و برايم سودمند است. پيامبر صلي الله عليه و سلم خطاب به پسرگفت: “ هذا أبوك وهذه أمك.فخذ بيد أيهما شئت [اين پدرت و اين يكي مادرت ميباشد، هركدام را مي‌خواهي دستش را بگير]". پسردست مادرش راگرفت ومادرش او را با خود برد. ابوداود آن را روايت‌كرده است.
عمر بن خطاب و علي بن ابيطالب و شريح قاضي بدان حكم‌كرده‌اند و مذهب شافعي و حنبلي‌ها نيز چنين است.
چنانچه پسرهر دو را بخواهد يا هيچكدام را انتخاب نكرد يكي ازآن دو بقيد قرعه مقدم است.
ابوحنيفه مي‌فرمايد: پدر حق اولويت دارد، و صحيح نيست‌كه پسر حق اختيار داشته باشد، چون او سخنش معتبر نيست و مصلحت خود را تشخيص نمي‌دهد چه بساكسي را انتخاب‌كندكه پيش او بازي مي‌كند و او را تربيت و تاً‌ديب نمي‌كند و جلو آرزوهاي او را نمي‌گيرد و سرانجام بفساد اخلاق او مي‌انجامد، بعلاوه اوهنوز بالغ نشده و حق اختيار ندارد و حكم بچه‌كمتر ازهفت سال را دارد.
امام مالك‌گويد: تا زمانيكه دندانهاي شيريش بيفتد مادرش نسبت به وي حق بيشتري دارد. ابن بود حكم پسركوچك و بمذهب امام شافعي دختركوچك نيز چنين است ولي ابوحنيفه مي‌گويد: نسبت بدختركوچك مادر حق بيشتري دارد تا اينكه ازدواج مي‌كند يا بالغ مي‌گردد، امام مالك مي‌گويد:
نسبت بدختركوچك مادر حق بيشتري دارد تا اينكه شوهر مي‌كند و با وي همبستري صورت مي‌گيرد.
حنبلي‌هاگويند: هرگاه دختر به سن نه سالگي رسيد حق اختيار ندارد و پدر نسبت به وي حق بيشتري دارد و تا سن نه سالگي مادرحق بيشتردارد. در شريعت نصي عامّي نداريم‌كه بطور مطلق يكي از والدين را بر ديگري مقدم دارد يا بطور مطلق بچه را بين انتخاب يكي از والدين مختار سازد.
علما اتفاق دارند بر اينكه بطور مطلق يكي از والدين براي اين كار معين نشده است. بلكه هرگزكسي‌كه دشمني دارد و تفريط كار و سهل‌انگار است بر كسي كه نيكوكار و عادل و نيكو است، مقدم داشته نمي‌شود آنچه كه در اين زمينه معتبر است، قدرت و توانائي بر حفظ و صيانت‌كودك است. بنابراين اگر پدر اهمال‌كند يا ناتوان باشد يا ناراضي و مادر بخلاف او باشد، در اين صورت مادر براي حضانت شايستگي و حق بيشتري دارد. همانگونهكه از سخنان ابن القيم نيز چنين فهميده مي‌شودكه‌گفته است:كسي را كه با انتخاب كودك يا با قيد قرعه يا باختيار خودش او را مقدم مي‌داريم و حق تقدم به وي مي‌دهيم، بنا بمصلحت‌كودك اين كار را مي‌كنيم و وقتي چنين مي‌كنيم‌كه مصلحت او در اين باشد. چنانچه مادر در نگهداري او از پدر بهتر و باغيرت‌تر باشد مادر بر پدر مقدم و قرعه و انتخاب كودك اعتباري ندارد، چون ضعيف العقل است و بيكاري و بازي را ترجيح مي‌دهد، وقتي كه چنين‌كسي را انتخاب‌كند، اعتباري ندارد، بلكه‌كسي معتبراست‌كه براي او بهتر و سودمندتر باشد و از شريعت اسلام غير از اين فهميده نمي‌شود.
پيامبر صلي الله عليه و سلم فرمود:" مروهم بالصلاة لسبع، واضربوهم على تركها لعشر، وفرقوا بينهم في المضاجع [وقتي‌كه‌كودكان شما به هفت سالگي رسيدند آنان را بنماز خواندن امر كنيد و در ده سالگي اگر نماز نخوانند آنان را بزنيد تا نماز را ترك نكنند و در ده سالگي رختخوابشان را از هم جدا سازيد]".
خداوند مي‌فرمايد:" يأيها الذين آمنوا قوا أنفسكم وأهليكم نارا وقودها الناس والحجارة [اي مومنان خودتان و خانواده‌اتان را از موجبات آتش دوزخ حفظ كنيد آتش دوزخ‌كه سوخت آن انسانهاي تبه‌كار و سنگ است. پس مواظب باشيد كه كارهائي انجام ندهيد كه بعذاب آتش دوزخ گرفتار شويد]". حسن بصري گفته است: “فرزندان خود را دانش و ادب و فقه آموزيد”.
هرگاه مادر بچه را در مدرسه بگذارد و به وي قرآن بياموزد وكودك بازي و معاشرت با همسالان خود را برآن ترجيح دهد و پدرش دراين باره به وي‌كمك كند، در اين صورت مادر براي نگهداري او بهتر و حق بيشتري دارد و قرعه و انتخاب‌كودك اعتبار ندارد و عكس آن هم صادق است.
هرگاه يكي از والدين درباره‌كودك اوامر خدا و پيامبر صلي الله عليه و سلم را مراعات نكند و اوامر خدا و پيامبر صلي الله عليه و سلم را تعطيل‌كند و ديگري برعكس او آنها را مراعات مي‌كرد پس او نسبت به كودك حق بيشتري دارد.
ابن القيم‌گويد: از استاد خود -ابن تيميه -شنيدم‌كه مي‌گفت: “پدر و مادري پيش حاكم بر سربچه‌شان به نزاع برخاستند، حاكم بچه را مخيرساخت‌كه يكي را انتخاب‌كند. بچه پدرش را انتخاب‌كرد.
مادرش به حاكم‌گفت: از او سوال‌كن كه چرا پدرش را برگزيد، قاضي از او سوال كرد، بچه جواب دادكه مادرم هر روز مرا به مكتب مي‌فرستد و ملا مرا كتك مي‌زند و پدرم مرا به حال خود مي‌گذارد كه باكودكان بازي‌كنم، سرانجام قاضي حكم داد كه‌كودك بايد پيش مادرش باشد وگفت: تو براي نگهداري او شايسته‌تر هستي و حق بيشتري داري”.
استاد ما -ابن تيميه گفت: هرگاه يكي از والدين كار آموزش و امور واجبات ديني بچه را ترك‌كرد او “عاصي” تلقي مي‌شود و عاصي و كسيكه مرتكب عصيان شود، ولايتي بربچه ندارد. بلكه هركسي در ولايت خويش مرتكب عصيان شود و وظيفه واجب خويش را انجام ندهد، ولايت او ساقط مي‌گردد. بلكه بايد او يا دست از ولايت بكشد وكسي به جاي او تعيين شودكه وظيفه واجب خود را انجام دهد يا بايدكسي با او تعيين شودكه همراه او وظيفه واجب را انجام دهد، چون هدف آنست تا آنجاكه ممكن است فرمان خدا و رسولش بجاي آورده شود. پايان سخن ابن القيم.
كار بچه با پدر و مادرش
علماي شافعيه مي‌گويند: هرگاه پسر مادرش را براي نگهداري انتخاب‌كرد، او بايد شبها نزد مادرش باشد و روزها پدرش مي‌تواند او را به مدرسه و يا به‌كارگاه بفرستد، چون هدف مصلحت بچه است و مصلحت او دراين است. و اگر بچه پدرش را برگزيد، شب و روز نزد او مي‌ماند و نبايد او را از زيارت و ديدار مادرش محروم نمايد.
چون منع او از اينكار، تشويقي است براي نافرماني والدين و قطع صله رحم، هرگاه بچه بيمار شد مادر براي پرستاري او شايسته‌تر و مستحق‌تر است. چون در حال بيماري حكم بچه‌كوچك را دارد،كه نياز به مواظبت و مراقبت بيشتري پيدا مي‌كند و مادر براي اينكار استحقاق و شايستگي بيشتري دارد.
اگر بچه دخترباشد و يكي ازآنها را برگزيد شب و روز بايد نزد او بماند و از زيارت ديدار ديگري منع نشود، بدون اينكه اين زيارت و ديدار طول بكشد. زيرا جدائي پدر و مادر از همديگر مانع آنست‌كه بچه بيش از حد لازم در خانه ديگري بماند، اگر دختر بيمار شد باز هم مادر براي پرستاري او شايسته‌تر است هرگاه يكي ازوالدين بيمار شد و بچه پيش آن ديگري بود، نبايد او از عيادت و حضور بهنگام مرگ درنزد وي و تشييع جنازه اومنع شود. هرگاه بچه يكي ازآن دورا انتخاب‌كرد و به وي تسليم‌گرديد سپس پشيمان شد و ديگري را برگزيد بچه به وي داده مي‌شود و از اولي‌گرفته مي‌شود. چنانچه مجدداً براي اولي پشيمان شد بهرحال بر حسب آرزو و اشتهاي بچه عمل مي‌شود.كه‌گاهي اين وگاهي آن يكي را انتخاب مي‌كند همانگونه كه در خوردني و نوشيدني ذوق و اشتهاي او مراعات مي‌گردد براي اين كار نيز بخواست او توجه مي‌شود.
انتقال كودك
هرگاه يكي از والدين براي نياز خويش به مسافرت رفت و ديگري مقيم بود، مقيم براي نگهداري بچه استحقاق بيشتري دارد چون مسافرت براي‌كودك بويژه اگر شيرخواره باشد زيانمند است و او را تباه مي‌كند و اين مطلب را بطور مطلق گفته‌اند و سفر حج را استثنا نكرده‌اند.
هرگاه يكي از والدين از محل خود به شهر ديگري نقل مكان‌كند، تا درآنجا اقامت نمايد، و آن شهر و راه آن خطرناك بود، يا شهر يا راه خطر داشت، هركدام مقيم باشد، براي نگهداري بچه شايسته‌تراست. اگر شهر و راه هر دو بدون خطر و ترس باشند. دو قول است‌كه دو روايت از احمد ميباشد.كه بموجب يك قول حضانت براي پدراست تا بتواند بچه را تربيت و تعليم و تاديب نمايدكه قول مالك و شافعي نيز چنين است و قاضي شريح بدان حكم‌كرده است.
قول‌دوم مي‌گويد كه مادر شايسته‌تر است و حق بيشتري براي اين كار دارد. و قول سومي نيز هست‌كه مي‌گويد: اگر پدر نقل مكان‌كند مادر براي نگهداري بچه شايسته‌تر است و اگر مادرنقل مكان‌كند و نقل مكان وي به شهري باشدكه درآنجا نكاح‌كرده بودند، باز هم مادر براي نگهداري بچه شايسته‌تر است و اگرنقل مكانش به غير آن شهر باشد، پدر براي نگهداري بچه شايسته‌تر است و اين قول ابوحنيفه است.
از ابوحنيفه روايت ديگري نيز نقل‌كرده‌اند،كه اگر مادر از شهر به ده مي‌رفت پدر براي حضانت‌كودك شايسته‌تراست. و اگر مادر از شهري به شهري ديگربرود. مادر براي حضانت شايستگي بيشتري دارد. اينها همه اقوالي هستندكه هيچكدام دليلي ندارند،كه دل بدان اطمينان‌كند و آرامش يابد.
صواب آنست‌كه درباره‌كودك جانب احتياط مراعات شود و مصلحت او در نظر باشد اقامت يا مسافرت و انتقال به جاي ديگر مهم نيست، بلكه مصلحت او مهم است، درهرجا و پيش هركس، مصلحت و سود و حفظ او مراعات‌گردد، آن را بايد اختياركرد و اقامت يا انتقال تاثيري درآن ندارد.
اين مسائل همه در حالي است‌كه هدف از مسافرت يكي از والدين، زيان رساندن بديگري وگرفتن بچه از او نباشد. اگر هدف يكي از مسافرت اين باشد به وي جواب داده نمي‌شود. والله الموفق.
احكام قضات شرع و دادگستري[64]
احكام شرعي دادگاهها درباره قضاياي خاص و مشكلات آنها بي‌شمار است و شمارش آنها دشوار ميباشد. قسمت اكثر اين احكام داراي دلالات و قواعدي هستندكه ازآن سرچشمه‌گرفته و مبادي خاص خود را دارند. دراين جا بدين اكتفا مي‌كنيم‌كه بدين حكم اشاره‌گذرائي داشته باشيم:
حكم اول: از محكمه شرعي جزائي در “كرموز” بتاريخ دهم آوريل ١٩٣٢ صادر گرديده است و از طرف دادگاه شرع ابتدائي اسكندريه بتاريخ ٢٩ مارس١٩٣٢ مورد تاييد واقع شد:
پدري مدعي بود چون زنش در شهري اقامت دارد،كه از شهر محل وقوع ازدواج آنان دوراست، بايد دختركوچكش پيش او باشد و حق حضانت مادرساقط گردد، دادگاه دعوي او را ردكرد. دادگاه در حكم خود بدين استنادكرده است‌كه از نظرفقه اسلامي مادرشايستگي و حق بيشتري دارد براي حضانت‌كودك، خواه بعد از جدائي يا پيش از جدائي باشد و از نظر فقه نافرماني زن موجب اسقاط حق حضانت او نمي‌شود. بر پدر واجب است هرگاه بخواهد،كودك خويش را پيش خود ببرد و از مادرش بخواهدكه از او اطاعت‌كند و مادام‌كه پيوند زناشوئي برقرار است، پيش او باشد، اگر چنين نكند و بخواهد تنها بچه پيش او باشد او ستمكار است و بدعواي او پاسخ داده نمي‌شود. چون اين كار سبب مي‌شود كه حضانت مادر و حق ديدن بچه‌اش از دستش برود. بنابراين حكم، اين قاعده را مقرر داشته است:كه هرگاه مادركودك بخواهد،كودك خويش را با خود ببرد، ولو بجاي دوري نيز باشد، پدر حق ندارد بچه را از او بگيرد، مادام كه پيوند زناشوئي برقرار باشد، چون شوهر تسلط شوهري بر او دارد ومي‌تواند او را باطاعت خويش وادارد و مادر و بچه را هر دو پيش خود داشته باشد.
براي زني‌كه در عده باشد نيز اين حكم صادق است، چون او نيز بايد در منزل عده اقامت كند.
حكم دوم: دادگاه جزائي “بيا”، بتاريخ ٢٥ مارس ١٩٣١ حكمي صادركرد كه بتاريخ ٢٠ ژوئيه ١٩٣١ در دادگاه استيناف‌كلي ”بني سويف“ مورد تاييد واقع شد. پدري مي‌خواهد پسركوچكش پيش او باشد، چون او نمي‌تواند از شهر خود بشهر مادر بچه و نگهدارنده او برود و او را ببيند و پيش از شب برگردد، و مادام كه مادر بچه در آن شهر باشد، كه موطن او است او نمي‌تواند اين كار را بكند. در حقيقت فاصله بين آن دو شهر هم چندان زياد نبود،كه او را از رفتن بدانجا و ديدن بچه و برگشتن پيش از فرا رسيدن شب، منع‌كند، خواه دوري پدر از شهر مادر باراده او باشد يا نباشد، فرقي نمي‌كند. دادگاه بخواست پدر پاسخ مثبت نداد. چون بهرحال مادرگناهي نداشت.
از وقايع اين دعوي چنين فهميده مي‌شود،كه: مدعي با مدعي عليها درشهر او “بني‌مزار” - ازدواج‌كرده بود سپس دختري نصيبش شده بود بعد از آن زن از او طلاق‌گرفته و با وضع حمل عده‌اش پايان يافته و پس از اتمام عده در شهر “بيا” اقامت‌گزيده بود و ٢٩ اكتبر ١٩٣٠ ازدادگاه آنجا حكم‌گرفته بودكه حضانت دختر با او است نه با پدرش، و پدر همچنان در شهر “بني‌مزار” اقامت داشت. سپس اين شخص بحكم وظيفه اداري، ناچار در شهر “اسيوط” اقامت گزيده بود. و بدادگاه شكايت‌كرد كه دخترش‌كه بيش از دو سال و هشت ماه ندارد، بايد به وي داده شود[65].
حكم سوم: در تاريخ ٢٥ اكتبر ١٩٢٧ از دادگاه شهر “دمنهور” حكمي صادر شده بودكه قابل استيناف نبود و مقرر داشته بود كه شرعاً حضانت‌كننده طفل، اگر غير از مادر باشد، حق ندارد بچه را بدون اجازه پدرش، از شهر پدر، بيرون ببرد.
ليكن بعضي از فقها اين كار را ممنوع مي‌دانند وقتيكه آن دو شهربا هم تفاوت و فاصله‌اي داشته باشند،كه اگر پدربراي ديدن بچه بدان شهربرود، نتواند پيش ازفرا رسيدن شب، بمنزل خود برگردد. ولي اگر آن دو شهرنزديك باشد، چنين نيست و حضانت‌كننده مادر يا غير او باشد، فرق نمي‌كند[66]. و بدينگونه ما ضروري مي‌دانيم‌كه بر احكام قضات شرع اطلاع پيداكنيم، چون بحقيقت اينگونه احكام تطبيقي عملي نصوص فقه اسلامي است،كه درآنها مشكلات عملي زندگي، بررسي شده وقاضي اين نصوص را در پرتو واقعيت زندگي پياده مي‌كند.
[1] -بروایت ابوداود و حاکم که آن را صحیح دانسته است.
[2] -بروایت صاحبان سنن که ترمذی آن را حسن دانسته است.
[3] -اصل عبارت فارسی از ترجمه فارسی‌کتاب مقدس نقل‌گردیدکه عبارت عربی آن درکتاب مقدس ج 3/76و ٧٧ چنین است و با عبارت فقه السنه تفاوت اندکی دارد: "فیصیران‌کلاهما حداً واحداً. فلیسا هما اثنین بعد و لکنهما جسد واحد، و ما جمعه الله لایفرقه انسان“.
[4] -کتاب مقدس انجیل مرقس باب دهم آیه ٨ و ٩ ص ٧١ عهد جدید.
[5] -عبارت عربی انجیل متی با عبارت فقه السنه فرق دارد در آیه ٣٢ و33 می‌گوید: " قد قیل من طلق امراته فلیدفع الیهاکتاب طلاق. امّا انا فاقول لکم من طلق امراته الا لعله زنی فقد جعلها زانیه و من تزوج مطلقه فقد زنی. ج 3/8.
[6] -انجیل متی ترجمه فارسی ص 7.
[7] -انجیل مرقس فصل ده آیه 11و12 ، ترجمه فارسی ص 71.
[8] -منقول از کتاب "نداءللجنس اللطیف ص98.
[9] -این مذهب ابوحنیفه و شافعی است ولی در مذهب مالک چنین نیست برای تفصیل بحاشیه اصل متن مراجعه شود فقه‌السنه ج 2/225 چاپ هشتم.
[10] -بدایه المجتهد ج 2/74.
[11] - قسمهای معمولی مسلمین به امر طلاق و الفاظ مشعر به طلاق‌که امروزه بویژه درکردستان رایج است - مترجم
[12] - برای مثال: بگوید: طلاقم بیفتد چنین و چنان می‌کنم و نکرد. یا اگراین‌کار راانجام ندادم طلاقم بیفتد یازنم یک‌طلاقه یا دوطلاقه باشد. وبمقتضای آن عمل نکرد،مترجم.
[13] - یعنی اگر عرف و عادت مسلمین برآن جاری بودکه تخلف ازاین قسمها طلاق تلقی شود بمقتضای آن عمل‌می‌گردد. مترجم.
[14] -یعنی می‌گفتند: والله زنم یک طلاقه باشد اگر... و امثال آن.... مترجم.
[15] - طلاق از حقوقات شوهر است و خداوند آن را در اختیار شوهر قرار داده وکسی دیگر در آن حقی ندارد که می‌فرماید: “یا ایها الذین امنوا اذا نکحتم المومنات ثـم طلقتموهن“. و "اذا طلقتـم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف“. ابن القیم‌گفته است: خداوندطلاق را ازآن‌کسی قرار داده است‌که نکاح می‌بندد چون او حق امساک و رجعت را دارد. از ابن عباس روایت است‌که گفت: یکی به حضور پیامبر(ص) آمد وگفت: ای رسول خدا سید وارباب من‌کنیز خویش را به عقد من درآورده است. و حالا او می‌خواهد بین من و اوجدائی بیاندازد. ابن عباس‌گوید: پیامبر(ص) بر منبر رفت وگفت: “ایها الناس ما بال احدکم یزوج عبده امته ثم یرید ان یفرق بینهما: انما الطلاق لمن اخذ بالساق (ای مردم چرا یکی از شماکنیز خویش را به ازدواج بنده‌اش درمی‌آورد سپس می‌خواهد آنان را از هم جداکند براستی طلاق بدست‌کسی است‌که معاشرت و آمیزش جنسی را بصورت مشروع با زن انجام می‌دهد -طلاق بدست‌کسی است‌که دست‌گرفتن به ساق پای زن -جماع -برای او حلال است) بروایت ابن ماجه. قبلا از فلسفه آن سخن راندیم. مولف.
[16] -این سخن با نقل مطلب بعدی منافات دارد . مترجم
[17] -تفسیر آلوسی سوره طلاق و به اصل الشیعه نیز مراجعه شود.
[18] - بدیهی است‌که مراجعت بعد از طلاق صورت میگیرد. چنانچه طلاق محـسوب نمی‌گردید نیازی به مراجعه نبود. پس از اینکه پیامبر(ص) دستور بمراجعت داده است می‌رساند که طلاق محـسوب گردیده و سه طلاقه نبوده است چون پس از سه طلاقه مراجعت درست نیست. مترجم
[19] -خلاصه روضه الند یه ج 7/49.
[20] -قبلا بیان شد.
[21] -ص 94 مختصر السنن جزء سوم.
[22] -اگرکسی بزن خودکه با وی همبستر شده است بگوید: انت طالق، انت طالق، انت طالق اگر مقصودش تکرار باشد یا اصلا قصدی نداشته باشد زنش یک طلاقه می‌شود و اگر مقصودش تکرار نباشد بلکه هریک را جداگانه اراده‌کند و هریکی را غیر دیگری بداند، هر سه طلاقش می‌افتد، البته این برای کسانی است‌که طلاق ثلاثه را معتبر می‌دانند و مولف.
[23] -در همین فصل این آیه بطور مشروح ترجمه شده است بدان مراجعه‌کنید.
[24] - اصل عبارت عربی چنین است: الطلاق المقترن بعدد - لفظاً او اشاره لایقع واحده“ بگمان من این عبارت باید چنین باشد الطلاق ... لایقع الا واحده“ دسترسی به اصل قانون مصری نداشتیم و ظاهر عبارت فقه السنه نیز این‌گمان مرا تایید می‌کند و لذا با توجه بدین حدس عبارت را ترجمه‌کردم. در پاورقی اصل کتاب آمده است:
در یادداشت تفسیری این قانون آمده است: چیزی‌که موجب شده سه طلاق بیک باره را یک طلاق بحساب آورند، توجه و عنایت به سعادت خانواده بوده و اینکه مردم را از شر و ننگ و عار محلل نجات دهندکه لکه ننگین است در پیشانی شریعت و حال آنکه شریعت از آن بی‌زار و بدور است. و پیامبر محلل و محلل له را نفرین‌کرده است. و همچنین خواسته‌اند مردم را از شر حیله‌هایی‌که برای رهائی از طلاق ثلاثه جستجو می‌کنند نیز نجات دهند چون براستی سه طلاق بیک باره با اصول دین منطبق نیست مترجـم.
[25] -نیل الاوطار ج6/214.
[26] -بدایه المجتهد ج 2/60.
[27] -المحلی ج10/216و240.
[28] -المحلی:
[29] - ظاهریه می‌گویند: معنی حدیث اینست که اگر زنان پیامبر(ص) نفس خویش را برمی‌گزیدند، پیامبر(ص) آنان را طلاق می‌داد نه اینکه بمجرد انتخاب طلاق خود مطلقه می‌شدند. مولف.
[30] - یعنی‌کار طلاق توکه بدست من و ملک من است، آن را در اختیار شما قرار دادم و بدست شما است.
[31] -بدایه المجتهد ج 2/67.
[32] -المغنی ج 8/288.
[33] -مغنی ج 8/292.
[34] - احکام احوال شخصیه فی الشریعه الاسلامیه ص 152.
[35] -مذهب احمد نیز چنین است. ابوحنیفه و شافعی‌گویند در این صورت قاضی می‌تواند با تعزیر شوهر را مجـبور به ترک ضرر و زیان‌کند و می‌تواند زن را به اطاعت او مجبور سازد و می‌گویند طلاق بسبب ضرر و زیان جایز نیست. مولف
[36] -ابوحنیفه و احمد و شافعی بنابر یک قولش می‌گویند تا شوهر به حکمین اجازه ندهد، نمی‌توانند زن را طلاق دهند. مالک و شافعی‌گویند: اگر حکمین با عوض یا بدون عوض، بتوانند اصلاح‌کنند جایز است و اگر رای آنها بر خلع باشد جایز است. و اگر حکم شوهر، رایش بر طلاق قرارگیرد، می‌تواند بدون اجازه شوهر، زن را طلاق دهد و این وقتی است‌که حکم باشند نه وکیل. مولف
[37] - امام مالک آن را طلاق بائن و امام احمد آن را فسخ نکاح می‌داند.
[38] -بقره187.
[39] -زاد المعاد ج4/27.
[40] -این حدیث ضعیف است.
[41] -بدایه المجتهد ج 2/65.
[42] - خطابی‌گفته است این بهترین و قویترین دلیل است بر اینکه خلع فسخ نکاح است نه طلاق چون عده طلاق سه حیض یا سه طهر است.
[43] -پیشوایان سه‌گانه فقه و روایتی از احمد بر آن هستندکه اگر زن بشوهرش‌گفت: تو بر من مانند پشت مادرم هستی، بر اوکفاره‌ای نیست و احمد در روایت دیگری‌گفته‌که اگر شوهر با وی همبستر شود بر آن زن واجب است‌که‌کفاره را بپردازد و خرقی این رای را برگزیده است. مولف
[44] - در ماه شعبان سال نهم هجری خداوند آن را مقرر فرمود. بعضی‌گفته‌اند در سال رحلت پیامبر بود.
[45] -این دلیل است بر آنکه شوهر هرگاه زنش را متهم به زنا ساخت و از احضار شهود عاجز بود، باید بر او حد قذف جاری‌گردد و اگر لعان جاری شود حد قذف از او ساقط میگردد.
[46] - مستحب است‌که پیش از لعان آنان را پند داد. چون دیدندکه زن متردد است او را نگه داشتند ولی زن با اینکه نزدیک بودکه اعتراف‌کند ولی حاضر نشدکه قوم خود را رسوا سازد لذا بشهادت خود ادامه داد و اعتراف نکرد. مولف
[47] -از کتاب "حجة الله البالغة".
[48] -سوره بقره 234: فلسفه تعیین این مدت آنست‌که در این مدت خلقت جنین تکامل می‌یابد و در آن روح دمیده می‌شود بعد از آنکه ١٢٠ روز از آن‌گذشت. و این مدت بیش از چهار ماه قمری است چون ماههای قمری‌گاهی از سی روزکمترند و احتیاطاً برای جبران آن چهار ماه و ده شب تعیین شده و در چهار ماه و یازدهمین شب عده‌اش بپایان می‌رسد. مولف
[49] - حنفی‌ها و حنبلی‌ها و خلفای راشدین گفته‌اند: مقصود از دخول و همبستری دخول و همبستری حقیقی یا حکمی است بنابراین اگر خلوت صحیحی با وی صورت‌گرفته باشد نیز عده بر او واجب است.
[50] -زاد المعاد3/96.
[51] -زاد المعادج4/208.
[52] -زاد المعاد ج 4/206.
[53] - علمای ظاهریه‌گویند: در نکاح فاسد بعد از همبستری عده لازم نیست چون در قرآن و سنت نبوی برای آن دلیلی یافت نمی‌شود.
[54] - بعضی از زنان دروغ می‌گفتند و مدعی بودندکه هنوز سه حیض آنان بپایان نرسیده است، تا مده نفقه‌شان طول بکشد و این‌کار موجب شکایت مردان می‌شد. قانون شماره ٢٥ سال ١٩٢٩ بدین‌کار رسیدگی‌کرد و در ماده ١٧ چنین آمده است: ادعای نفقه عده برای مدت بیش از یک سال از تاریخ طلاق پذیرفته نمی‌شود. چون پزشکان حداکثر مدت آبستنی را یک سال تعیین‌کرده‌اند ادعای نفقه عده برای بیش از یک سال قبول نیست. البته شرعاً مده عده تنها سه حیض است. مولف
[55] -مذهب شافعی و مالک آنست‌که اگر طلاق در اثنای ماه روی داد بقیه آن ماه برایش عده حساب میگردد، سپس دو ماه قمری را عده میگیرد و تمام ٣٠ روز ماه سوم نیز باید عده باشد. امام ابوحنیفه گوید: بقیه ماه اول برایش حساب میگردد و بقیه آن از ماه چهارم برایش حساب می‌شود و باندازه‌کمی آن باید عده را مراعات‌کند خواه ماه اول تمام باشد یا ناقص. مولف
[56] - حنبلی‌ها می‌گویند: اگر حامله نباشد حق سکنی ندارد. و اگر حامله باشد دو روایت است. شافعی نیز دراین باره دو قول دارد. امام مالک گوید: حق سکنی دارد.
[57] -برای وجوب حضانت،کودکی وکوچکی وکم خردی شرط است لیکن بچه‌ای‌که بحد بلوغ و رشد رسیده است حضانت و سرپرستی وی واجب نیست و او مختار است‌که پیش هریک از والدین خود اقامت‌کند، اگر پسر باشد او از عهده‌کار خویش برمی‌آید و از آنان بی‌نیاز است و مستحب است‌که از آنان نبرد و نیکی خودش را از آنان قطع نکند، و اگر دختر باشد حق ندارد تنها باشد و پدرش می‌تواند مانع تنهائی او شود، زیرا ممکن است اشخاص فاسد نزد او روند و موجب رسوائی او و خانواده‌اش شوند و اگر پدر نداشت، ولی او می‌تواند، مانع تنهائی او شود. مولف.
[58] - نقل از احکام احوال شخصیه تالیف دکتر محمدیوسف موسی
[59] - البته عمر خود بخلاف ابوبکر می‌اندیشید ولی تسلیم حکم ابوبکر شدکه او حاکم بود و بعداً در زمان خلافتش تا وقتیکه بچه تمییز پیدا نکرده باشد بدان حکـم ابوبکر فتوی می‌داد و حکـم می‌کرد.کسی از یاران پیامبر(ص) با حکم این دو بزرگوار مخالفت نکرده است. بنقل از ابن القیم.
[60] -از این آیه برمی‌آیدکه تا زمانی‌که زن همسر پدر بچه باشد یا در عده او باشد استحقاق اجرت را ندارد.
[61] -برای تفصیل بیشتر به هامش احوال شخصیه ص ٤١٦ دکتر محمدیوسف موسی مراجعه شده.
[62] - احکام احوال شخصیه در فقه دکتر محمد یوسف طوسی ص ٥١٦ ببعد...
[63] -وقتی پسر اختیار داردکه: الف - هر دو طرف خلاف و نزاع، اهلیت حضانت را داشته باشند. ب -نباید سبک خرد و سبک مغز باشد. اگر پسر سبک خرد باشد مادر برای‌کفالت وی بهتر است حتی بعد از بلوغ چون در این حالت حکم طفل دارد و مادر مهربانتر است و بهتر مصالح او را در نظر میگیرد.
[64] - نقل ازکتاب احوال شخصیه تالیف دکتر محمدیوسف موسی.
[65] -المحاماه س 3/165.
[66] -مجله القضاء الشرعی سال 3 ص 336 و محامات س 3/163.
به نقل از:
فقه السنه ، تأليف سيد سابق، مترجم محمود ابراهيمي، تهران، ناشر مردم‌سالاري، دوم 1387.
|
بازگشت به ابتدای
صفحه
بازگشت به نتایج قبل
چاپ
این مقاله
ارسال مقاله به دوستان |
|
|
 |
|
|
|
